论法律的不确定性及其克服

一、论法律的不确定性及其克服（论文文献综述）

胡子全^[1]（2020）在《司法效果的平衡机制研究》文中进行了进一步梳理我国社会主义法治国家建设的关键在于充分发挥法律在调控社会生活中的基础性及终局性作用,而实现法律的作用,关键在于法律适用,特别是法院系统适用法律,作出司法裁判这一过程。法律功能实现的程度即司法效果是考量一个国家法治实现程度的重要指标,但是结合中国的实际情况可以发现,司法效果不佳往往成为我国司法改革的一个顽疾。目前我国各级法院经常会作出一些与民众基本的法感情、伦理观相冲突的判决,这些判决对整个社会的基本价值观产生巨大影响,更有甚者引致了社会道德观的崩塌。司法效果不佳的直接原因是因为法官在审理裁决案件时,未能充分的考虑到判决可能导致的法律效果和社会效果,一旦作出的判决过度的偏向其中一方,必然导致司法效果的失衡,随之带来法律运行的不佳。我国关于司法效果的研究历史悠久,但对于司法效果的具体内容仍存在分歧。但总体而言,目前我国实务界和学界比较统一的看法是司法效果的主要内容包括法律效果与社会效果。国外对这两种效果的内容提出了许多看法,在共识意义上,法律效果要求法官在司法裁判中严格适用法律,追求程序正义,保障法律确定性,以此实现其预期作用;社会效果则是指司法裁判必须注重其生效后将产生的社会影响,追求实质正义,要求裁判必须维护社会秩序,推动社会的发展。目前我国司法效果失衡现象主要体现为法律规则与社会民意的无序离合、职业理性与大众理性的思维阻隔、严格规则主义与自由裁量权张弛失度、形式正义与实质正义永恒冲突、地方性规则与国家正式制度法源之争、能动司法与机械司法的观念抉择六大表征。在这六大表征后面隐藏的原因则是法律内部的不统一、语言的多义性、法官素质不高以及社会制度支持不够。避免司法效果的失衡必须坚持以法律效果核心,除某些特别情况外,在法律效果之内实现法律效果与社会效果的双赢。实现司法效果平衡的关键在于法官进行司法裁判时,必须按照司法三段论严格适用法律。在适用三段论的过程中,必须积极回应社会民意,从人民陪审员制度、案例指导制度等方向建立民意的沟通回应机制;法官必须正确适用自由裁量权,在进行法律推理的过程中恰当的运用利益衡量等方法,适时拓展法律推理的大前提;最后,实现司法效果的平衡,法官必须综合掌握和运用包括目的解释、社会学解释等多种法律解释方法。法官在进行司法裁判时,不能极端偏向其中一个效果,完全忽视另一效果,必须采取上述的方法,保障司法效果的平衡。

赵利肖^[2]（2020）在《后果考量裁判思维的风险及其规制》文中提出后果考量裁判思维作为一种新的裁判思维模式正在越来越多的以“隐性”或者“显性”的方式出现在法院的司法裁判当中。后果考量裁判遵循一种这样的逻辑思路:法官结合政治、经济、道德、伦理等法外因素,通过综合考量和评价案件裁判后可能产生的社会后果,进而来选择或修缮判决的裁判依据,以实现案件得到合情合理的解决。这为我国司法应对社会转型背景下各种新型疑难案件提供了出路,弥补了形式主义立场下司法裁判的不足。但是,这是一种与传统依法裁判模式相反的裁判方式,它颠覆了传统依据法律规则、案件事实得出案件结论的逻辑。而且其将众多法外因素纳入司法考量之中,使司法过程具有较强的主观色彩,这极大的摧残了法律的安定性和可预测性,不满足形式法治的要求。虽然中国的法治建设已经取得了重大的进步,但是国家的法治基础仍然较为薄弱。在这样的情况下,遵守法律规定,维护法律的尊严和权威仍然是司法审判追求的首要目标。一方面,后果考量裁判能够弥补形式主义立场下逻辑理性的不足,另一方面,后果考量裁判作为一种逆向裁判思维,与国家当前的形式法治建设不符。因此,有必要对后果考量裁判进行规制,只有这样才能扬长避短,使其更好的为我国司法服务。本文第一部分探讨了后果考量裁判思维的一般特征。首先对后果考量裁判的理论基础、逻辑起点以及表现形式进行了探究,其次,通过对司法实践中一些典型案例的分析,发现后果考量裁判主要运用于规范模糊、规范冲突以及规范缺失等疑难案件当中,最后,梳理了后果考量裁判在司法实践中的运行步骤。第二部分探讨了后果考量裁判思维的合理性基础。后果考量裁判思维将道德、伦理等因素融入司法当中,不仅能够弥补法律自身的不足;而且也迎合了国家追求“法律效果与社会效果相统一”的司法政策,同时后果考量裁判以社会后果为出发点,将抽象的价值问题转化为事实问题,弥合了国家法律与事实之间的张力,消除了司法职业与大众情感的沟通障碍,增强了司法裁判的可接受性。第三部分讨论了后果考量裁判思维在司法实践中存在的风险。主要包括:降低法律的可预测性,损害司法的独立性和权威性,消解法治根基,等等。第四部分对后果考量裁判的规制路径进行了探究。首先,对后果考量裁判思维中的“后果”进行规制,要求法官在运用时注重庭审中的沟通,可欲后果与裁决结果之间存在逻辑上的相干性,设定相对客观的后果评价标准。其次,要求法官在运用后果考量思维进行裁判时,必须坚持法教义学的立场,必须找到法律上的依据,判决论证要符合法教义学的逻辑理性。最后,建立和完善相关的配套机制,如后果预测和评价机制,合议庭评议制度以及判决说理制度,等等。本文希望通过一些程序、标准的设定对法官的后果考量裁判进行规范。

李继刚^[3]（2020）在《信赖保护原则的立法运用研究》文中研究说明现代社会生活中,随着社会分工越来越细致,不同社会组织基于社会分工的不同开始履行各自不同的行为义务,在这些社会组织中,成员相互间以及成员与组织间的相互信赖是每个组织提高自身抵御各种不同风险并使其保持在可接受的范围内的必要手段,特别是由于风险本身是未知的、不可确定的,此时彼此相互间的信赖就显得更加重要和可贵。信赖不仅是阻止风险的基础,还能够极大地节约信息成本并使社会个体获得安全感,因此,信赖构成了私人生活和公共生活的一项基础。基于信赖在现代社会中的重要价值,各国往往都在立法中通过合理的制度设计对信赖进行确认并提供保护,通过这些制度设计维护并巩固了社会成员之间的信赖,促进了社会的稳定发展和经济交往,并在此基础上抽象出了信赖保护的灵魂,即各部门法领域的信赖保护原则。信赖保护原则尽管涉及的领域极为广泛、内容极其复杂,但不同领域的信赖保护原则在内在规定性上是一致的,特别是信赖保护原则在各部门法领域的具体制度体现都基于相同或基本相同的对当事人的合理信赖提供法律保护的共同目标,基于此,我们可以把信赖保护原则界定为法律关系主体一方基于理性人的一般认知,对某种法律事实或法律行为（不论该法律事实或法律行为是公法关系中还是私法关系中）产生了合理的信赖并基于信赖而有所行为,法律应对当事人基于合理信赖产生的信赖利益提供应有的保护。公法上的信赖保护原则以法安定性原则及基本权保障原则作为其理论依据,这既提升了该原则本身的法律位阶,也使其在实践层面能够更好的得到适用。就该原则的价值而言,其主要包括两个方面,其一是该制度本身所引导实现的生活价值,其二是经由信赖保护所客观产生的由信赖所带来的其他价值。具体来讲,该原则的价值主要体现在如下四个方面:其一,在维护公共利益和顾及私人利益的制度运行中,真正实现了实质正义;其二,通过行政主体对其作出的行政行为效力的维持实现行政行为的持续、稳定来体现社会秩序的价值;其三,信赖保护原则倡导公权力机关要讲求诚信,这不仅减少了对相对人造成的损失,同时也降低了国家对相对人进行救济可能会付出的成本,成本投入减少的同时提高了行政行为的产出当然会提高行政效率;最后,信赖保护原则通过对国家机关权力的必要限制,纠正了国家机关和相对人间原本存在的力量对比方面的客观悬殊,保障了行政相对人的信赖利益,进而产生实质平等的效果。信赖保护原则能否应用于立法中及如何应用于立法中,各国在具体方式上存在一定差异。在德国,信赖保护原则无论在学术界还是在司法实务领域都已被普遍认为是一个具有宪法位阶的基本原则。德国学者认为基于法律法规的权威性,应将其作为人民可信赖的基础并在立法中坚持法不溯及既往的原则。德国联邦宪法法院也以信赖保护理论为基础逐步发展出一套稳定的做法,即除有例外情形外,真正溯及既往原则上是容许的,而不真正溯及既往原则上不生溯及禁止的问题。法国的法律规范长期以来十分稳定,所以当然就不会有德国法上信赖保护的强烈需求。而是借助于既得权来规范立法机关的立法活动,基于既得权理论,围绕法的溯及力与“既得权”之间的关系,法国形成了两个相辅相成的原则:“新法不应溯及既往;新法不得影响既得权”。美国早期在讨论立法可否溯及既往问题时主要以既得权理论作为依据,但时至今日,越来越多的学者开始以信赖利益、合法预期等作为理论依据来探讨法律的溯及力问题。并在实务上从Chenery原则（即Chenery Ⅱ案）发展出一套损益权衡检测,衡量违反法律规范所造成的损害与立法溯及对人民造成的损害,若前者损害较大,则此类立法允许溯及既往,但若后者损害较大,则不允许溯及既往。信赖保护在英国法上通常被称为“正当期待”并借助于正当期待理论考察立法可否溯及既往,此后在考夫兰案的判决中逐步形成较为统一的认识。信赖保护原则运用于立法中具有重要意义。信赖保护原则强调国家机关应当通过合理的方式实现对人们信赖利益的保护,避免由公众来承担因为法律的变动所产生的不利益。从另一个角度讲,信赖保护原则也要求国家立法机关为了避免对人们信赖利益产生不利影响应当尽量避免频繁变动国家法律,保障法律的稳定性,规范国家立法权的行使。同时,在制定法空白的领域,信赖保护原则还可以起到补充制定法漏洞的功能。此外,将信赖保护原则运用于立法中不仅解决了新旧法变动如何适用法律法规更好的平衡公共利益与信赖利益之间的关系问题,更重要的是提供了一条在当事人信赖利益因新旧法变动受到损害后如何对其利益进行保护的路径,为立法机关在立法中更好地保护当事人的信赖利益提供了理论支持和具体的实践方式。作为一个具有宪法位阶的基本原则,当信赖保护原则应用于立法领域时,抽象的法律规范将成为信赖的基础,人民基于对旧法律规范的信赖有所行为,则其信赖利益应获得法律的保护。存续保障具体到立法领域则要求在法律规范出现变动时,新法应当被限制在仅适用于未来发生的案件,而排除适用在“之前已经发生的案件上”,即要求立法者变更法律规范时要坚持法不溯及既往原则。从人民的信赖利益角度看,坚持法不溯及既往原则无疑是对人民信赖利益的最彻底的保护方式,能最大限度的保障当事人的利益。但是,立法中的法不溯及既往原则本身并不是绝对的,现代各国普遍在立法中坚持法不溯及既往原则的同时,又规定了诸多例外情形,实现了原则与作为原则题中应有之义的例外共同构成法不溯及既往原则的完整内涵。这种原则与例外相结合的做法,实现了既坚持法不溯及既往原则正确的价值取向同时又克服了绝对不溯及既往中存在的诸多弊端。制定新法溯及既往的情形主要有:对当事人有利的立法;程序法;对旧法律中瑕疵或漏洞进行修补的新法;紧急性立法;法律解释等。通常来讲,立法者在考量可否制定溯及既往型法律法规时应当对各种因素进行综合考虑并基于此作出最终的评价结果,这些因素包括新法是否对个人产生了不利影响、当事人的信赖基础、信赖表现、当事人的信赖利益是否值得保护、当事人已经取得的法律地位以及公益衡量等。当立法者允许立法溯及既往时,如果新法溯及既往将会对当事人合理的信赖利益产生不利影响,其因新法溯及既往遭受的损失国家应当进行必要的补偿,补偿的数额应当根据相对人对旧法的信赖程度来确定并与损失的范围相当。在立法过程中解决新旧法的交替问题,并非只能在坚持法不溯及既往和特殊情形下允许立法溯及既往这两种解决方案中进行非此即彼的选择,立法者为了完成旧法向新法的平稳过渡,防止对公共利益或人们信赖利益造成过度冲击,还可以在新法中规定“过渡条款”以明确在新旧法过渡期间如何选择和适用新旧法。由于立法内容不同、新旧法过渡的复杂程度各异,各国立法中过渡条款的立法方式也有差异,通常来讲,过渡条款主要有三种立法方式:通过在立法中制定“附则”的方式规定新旧法的过渡问题,这种方式是各国立法中最常采用的过渡条款立法方式;通过制定法律修正案的方式,即在修正一个法律时顺便将原法的相关规定一并过渡处理;通过制定施行法的方式对过渡条款予以规定。立法实践中过渡条款的具体类型主要有:在时间上或案件类型上限制可以进行适用旧法律规范的范围;新法生效后适用新法规定,同时通过法定方式减轻或排除新法秩序给当事人利益造成的不利影响;新法律规范的内容逐步得以落实,使人们能够逐渐适应新法的内容;新旧法分段适用;延后新法的生效实施等。尽管我国现行立法中通过制定过渡条款协调新旧法关系的法律规范已经大量存在,但是由于立法经验的相对不足加之理论研究的滞后导致实践中我国立法中的过渡条款还存在大量问题。在重视立法质量、强调立法精细化的今天,我国立法机关应高度重视过渡条款的制定问题,通过设置合理的过渡条款科学解决新旧法的衔接问题,避免立法资源的浪费及法律适用的混乱。

何启敏^[4]（2020）在《复杂性视野下信任演化的探究》文中认为对于“信任演化”这一现象,前人已经从心理学、社会学等角度研究现象本身、原因及其结果。然而,人际信任到制度信任、再到区块链信任,这个演化过程是非线性的、复杂的。因此,仅仅从哲学、社会学等视角研究是不够的,还有有必要从复杂性视角重新诠释信任演化及其衍生问题,这样有利于同时把握信任自然和社会两重性,能够更加精确地认识信任演化的条件、机制和方向,并且能够更加全面地理解和回应信任危机、取代和控制问题。本文主要是基于复杂性视角探讨信任演化的特征、条件、机制和方向四个方面,并且分析信任演化引发的信任危机、取代和控制三大问题。通过这些探究和分析,本文得出结论认为,信任演化具有开放、动态、随机和非线性等复杂性特征。此外,信任演化在不同方面具有不同的特征:结构逐渐稳固;功能逐渐强化;工具价值强化,而情感价值呈弱化趋势。此外,信任演化并不是毫无规律的,它需要满足开放性、远离平衡、非线性和协同四个条件,由耗散/涨落、反馈和突现四大机制主导。在方向上,信任演化主要涉及时间和进退化两个维度。在时间上,信任演化不可逆,而且也无法预测。然而,信任演化到底一种进化还是退化,取决于所参考的标准。评判标准不同,得出的结论也不一样。对于信任演化引发的信任危机,本文认为它并不是一种偶然现象,而是一种必然现象,它过去发生,未来还会继续出现。信任危机也并不只是产生消极影响,它也有积极的作用。关于信任的取代问题,从历史规律、双重价值和系统稳定性三个角度可以判定,人际信任、制度信任和区块链信任三者并不相互取代,而是处于共存状态。能控性表明难以对信任演化进行宏观、全局性的控制,但是可以通过保持信任系统处于开放状态,并在信任反馈环节加入人为因素,从而能在微观层次对信任的结构进行改动以影响其演化。

隋宝成^[5]（2020）在《当代中国司法审判的公共道德维度》文中指出中国共产党的十五大报告中首次提出了依法治国的基本方略,从十五大到十九大,建设社会主义法治国家,全面推进依法治国的广度和深度一直在不断增加,这就需要对立法、执法、司法以及守法这一整个链条中的每一个环节都予以重视。司法审判作为法律运行过程中的关键一环,不仅仅能够评价公民、法人或者其他组织的行为,更能够检测现行法律体系是否保持良好运行的状态。司法审判的公共道德维度问题既是一个富有历史经验的经典理论问题,也是一个蕴含着当代司法困境的实践问题。西方法学家们对此问题的讨论直至今日也未曾停止,对西方司法实践产生了深远的影响,而在中国,公共道德对于司法审判的影响可能更加重大。中国古代的司法审判,经常会以公共道德作为裁判理由及依据,一些判例甚至成为了中华民族传统美德的典型示范。随着历史进程向前推进,法治国家建设不断完善,公共道德作为裁判依据的情况已经发生了深刻改变,以法律规范作为裁判依据已经成为了社会共识,但是公共道德对于司法审判的影响并未随着历史发展而完全消逝,在有些时候甚至会对司法审判造成极为强烈的影响。基于中国的司法文化传统与当代“德法兼治”的国家建设方针,司法审判与公共道德之间的关系应当以一种更为包容、开放、谨慎的态度来对待。司法权威在法治社会是一个绕不开的话题,一方面,在一个具备司法权威的社会中,司法审判本身能够进行的更加顺畅,通过司法程序不仅能够做好定分止争、化解矛盾,更能够有效实现法治宣传、道德教化等诸多社会功能。另一方面,司法权威的树立也有赖于司法审判的良好效果。司法审判实现法律效果与社会效果相统一能够强化社会大众的法治信仰,法治信仰是保障司法权威的核心要素。当代中国司法审判考量公共道德维度的现实境况并不是特别乐观,一些司法审判切实做到了维护公平正义、弘扬社会正气的积极作用,然而也有一部分司法审判对公共道德造成了相当程度的破坏。透过这类消极案件的表象,我们可以发现当代中国司法审判在公共道德维度上主要面临以下难题:其一是案件的社会效果给中国法院司法审判带来压力,社会效果概念的提出对于中国司法审判有了更高的要求;其二是社会舆论对司法审判的影响,互联网时代为社会大众提供了更加便捷的平台与更多的机会,法治观念的深入人心让社会大众参与意识、参与能力都有了显着提高,社会舆论已经成为了不容忽视的一股重要力量,标签化、身份化的冲突在转型时期会更容易引起社会共鸣,更容易引发舆论的爆炸;其三则是法官面对公共道德时的裁判难题,法官是司法审判的重要主体,法官对于公共道德的理解会影响到其个人素质、价值观念以及判决说理,法官的言行代表了司法机关的形象,法官的表现在很大程度上影响到了司法权威的树立。中国法院考量司法审判的公共道德维度,既体现了人民司法的宗旨,也表达了中国司法审判的态度:“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”中国司法文化传统本就包含将公共道德融入司法审判的命题,在当代中国司法审判的具体实践中考量公共道德维度更是为了确保人民权益与社会利益的实现。将公共道德融入司法审判既可增加司法审判的可理解性与可接受性,强化审判两个效果的统一,同时也能够保障司法审判在法治的轨道上“不跑偏”,符合社会的道德认知。中国法院考量司法审判的公共道德维度并不意味着法律规范的式微,反而是要尊重法官工作,坚持依法裁判,杜绝道德专断。

蔡舒眉^[6]（2020）在《复合型管理：基层法院审判管理机制的实证研究》文中提出法院审判管理是一个日久弥新的话题,学界主流观点把法院审判管理置于司法行政化这一宏观命题中,而“去行政化”框架下的“去科层管理”成为改革的基本方向。但结合历次司法改革来看,“去行政化”的改革实践呈现出回环往复的特点。尤其是“四五”改革之后,科层管理的现实需要与科层管理合法性丧失之间的矛盾,促使基层法院审判管理呈现出“该管的不管”、“不该管的乱管”、“管了也没有责任”的实践乱象。为此,应突破规范研究范式中把“行政化”、“去行政化”等概念绝对化的分析模式,以实证方法剖析我国基层法院审判管理的实践样态和内在机制十分必要。在结构功能主义的研究视角下,我国基层法院嵌入以地方党委为核心的块块系统和上下法院层级的条条系统中,由此导致我国基层法院兼具回应地方治理需求与承接上级法院专业化的双重职能。与此对应,基层法院审判管理成为整合微观司法运作、回应法院条块关系、调试法院外部意志的体制性渠道,并由此衍生出规范化和竞争性双重审判管理目标。以类型化视角,基层法院审判管理可以分为信息化审判管理与科层化审判管理两种样态。以计算机信息技术为核心,审判质量管理办公室为主体,审判流程管理、审判质量管理与审判绩效管理为内容的信息化审判管理构成了法院审判管理的常规方式。审判流程管理覆盖司法审判全过程,以诉讼程序为依据实现了对审判行为的动态监管。在权力规训与绩效追寻之间,以发改案件为核心的审判质量管理呈现出“强警示——弱惩罚”于一体的实践特点。司法绩效同质化扩大了法院评比范围,但在绩效锦标赛中,上下级法院绩效连带,由此衍生出考核指标层层下压、层层加码的实践样态,并最终形塑了基层法院司法绩效唯数据化的特征。信息化审判管理具有提高司法绩效、约束权力、实现同步监督与同质化管理等正向功能,但也存在着数目字管理与司法价值的内在张力、唯数字化司法绩效异化等负面影响。与信息化审判管理相对,科层审判管理作为法院审判管理的传统方式,通过把关程序事项、配置审判资源、分析审判态势、组织疑难案件集体决议以及对个案的审判监督来发挥审判管理职能。作为法院一把手,院长、书记一肩挑的职权设置保障了基层法院院长的制度性权威,而实践中职级晋升、岗位调换以及各种考核考评机制进一步巩固了院长实际领导能力。院长审判管理侧重于全局管理和重点管理,通过继受既有管理制度、转化非正式管理制度、综合素质匹配具体岗位以及岗位动态调整等方式来发挥全局管理的职能。而在与外部机关沟通协调、构建集中讨论机制、用领导权威进行责任豁免以及利用社会权威化解矛盾的过程中,院长实现对特殊案件的重点管理。受制于科层行政化强推的限度,科层柔性监管与普通法官对领导工作的共情构成了法院科层化审判管理的深层运作机制。作为中间管理阶层,庭长以管理的亲历性、权力的弱行政化以及权威的自我生产而呈现出浸入式管理的特点。庭长常态管理的弱行政化表现为去个案化管理、审判绩效柔性监管以及管理公平约束上,而在带头干活的过程中庭长首先需要以身作则的完成本职工作,并在特殊案件上发挥担当精神、补强自身权威。而创造和谐的庭室关系,并在此基础上构建案件集中讨论机制也是庭长审判管理的重要内容。在把审判管理类型化为信息化审判管理与科层审判管理的同时,也需要对类型研究方法进行反思。在基层司法实践中,信息化审判管理与科层审判管理并不是相互区隔而是相互协调、相互勾芡并最终形成了一种复合型的管理模式。信息化审判管理在本质上是一种技术管理,通过技术约束权力、技术释放科层管理、技术的去层级化等方式,信息化审判管理实现了对科层管理的再塑,并最终回应了审判管理规范化的目标。而难以规约的权力缝隙、难以均质化的审判实践、脱域化管理与司法实践的疏离以及唯数据化的倾向构成了信息化审判管理的内在缺陷,并产生对科层管理依赖的内在机制。由此,复合型审判管理形成了审判流程管理与院庭长的节点督促督办、审判质量管理与作为评查主体的院庭长以及审判绩效管理与院庭长的绩效督促的互动样态。复合型管理面向下我国法院审判管理的未来走向,应该在肯定法院审判管理重要性的基础上,坚持和完善信息审判管理的基础性作用,构建权责一体的科层管理体系,通过复合机制来发挥审判管理的最大效能。

刘珊^[7]（2020）在《税法解释性规则研究》文中研究表明税法解释性规则是税务行政规则的重要组成部分,税务行政规则指的是财税行政主管部门根据法律授权或自身行政权而制定的规则,按照规则的性质与法律效力的不同,税务行政规则可以分为立法性规则和非立法性规则两大类。税务立法性规则指的是财税行政主管部门根据行政法规、行政规章制定程序而制定的具有普遍约束力的行政规则,其具体表现为税务行政法规和税务行政规章等《立法法》所明确规定的立法形式。而税务非立法性规则指的是财税行政主管部门未经过法定程序制定的仅在本辖区内具有拘束力的行政规则,其具体表现为各种层级的税务规范性文件。根据规范内容及功能意义的不同,税务非立法性规则又可以分为税法解释性规则、税务管理性规则、税务裁量性规则等,其中,税法解释性规则根据发布主体与程序的不同,表现为通知、批复、函等多种形式。税法解释性规则本质上是各级财税行政主管部门在执法过程中充分运用其行政权,依法对税法规则的具体应用性问题作出进一步阐释、说明而制定的一种实施性解释。根据哈特的法律规则理论,税法解释性规则属于第二性规则,是税法规则的配套规则,具有派生性、从属性以及不可续造性等特征。税法解释性规则因税收成文法的局限性、税法适用的专业性与复杂性、税法调整对象的流变性与多样性而生,并在弥补税收立法先天缺陷、克服税法规则实施的不确定性、提供相对清晰的税务行政执法标准等方面发挥着不可替代的积极作用。行政判断余地理论与权威理论为税法解释性规则的生成提供了理论支撑。随着税收法治建设的不断推进,税收司法的逐步开放,各类税务争议数量开始大幅增加,争议类型亦日渐多元化、精细化。其中,因税法解释性规则司法适用而引发的税务行政争议尤为突出。在我国现行行政解释体制下实施性解释的法律地位尴尬,导致这一类实施性解释在实践中的规范程度明显不足。学界将这一现象视为税法行政解释失范、或称为税务行政规范性文件效力异化,并对税法行政解释规范化、税务行政规范性文件的效力及司法审查等问题展开热烈探讨。然而这些理论研究并没有从实际层面彻底解决税法解释性规则的司法适用争议,以解释性的税务规范性文件为表现形式的税法行政解释失范问题仍然存在。相对而言,从文本分析与案例实证考察的双重视角切入,能更直观、更清晰地发现并剖析当前我国税法行政解释实践中存在的真问题。因此,有必要以税法解释性规则文本及其司法适用争议案例为考察对象,分别对税法解释性规则的外在形态、内容等方面展开不同层次的实证考察。通过对我国近四十年来税法解释性规则文本的外在表现形态的分析,可发现我国现行的税法解释性规则的外在形式杂乱无序,形态规范不足。另一方面,通过从裁判时间、争议类型、审判程序、审查态度以及裁判结果等五个维度对我国近四十年来税法解释性规则的实践样态及典型税案的深入分析,可以发现,当前我国税法解释性规则暴露出内容存在缺陷、效力规定瑕疵等问题。其中,内容上的缺陷又主要表现为合法性不足、合理性较弱两个方面,合法性不足可以概括为超越法定权限、与上位法发生抵触、加重税务行政相对人义务或限缩税务行政相对人权利、程序违法及其他违法;合理性较弱可以归纳为违反适当性原则、违反必要性原则、违反比例原则;因溯及适用不当、效力范围不清以及失效时间不明等税法解释性规则的效力规定瑕疵而引发的税务争议可以概括为溯及力争议、普遍适用争议、废止认定争议。上述税法解释性规则在实践中所暴露出来的问题有其显着的制度或运行规则等原因:其一,税法行政解释的范畴模糊,税法行政解释定位尴尬,税法行政解释主体多元泛化,联合解释行为规范程度低,导致解释内容上存在合法性不足、合理性较弱的缺陷;其二,税法行政解释规则不清晰,缺乏统一的解释规则,各解释主体在解释税法规则时所持的解释立场、解释方法、解释目标等各不相同,导致解释主体之间的主体间性愈发凸显,不同解释主体的前理解和考量因素各有不同,不同解释主体的解释行为任性;其三,税法行政解释程序不健全,协商性不足、民主性不足以及公开性不足;其四,税法行政解释审查监督机制失灵,备案审查不全面、复议审查不合理、司法审查形式化、审查制度衔接不顺畅,导致税法解释性规则效力异化,税务行政相对人救济途径严重不足。为了破解以上税法解释性规则难题,引导税务行政执法主体正确地理解与适用税法规则,指引司法人员对税法解释性规则的适用争议展开全面且深入的审查,真正实现税法解释性规则的规范表达,有效弥合税收法定原则与税法规则操作性之间的脱节,必须有针对性地对当前我国税法解释性规则的外在形态及其内容表达方面进行规范,并对税法解释性规则的生成与运行加强审查监督。税法解释性规则形态的规范应当从确立形式便利原则、增强文本可识别度、建立形式审核程序等方面着手。一是遵从便利原则的基本要求,确保税法解释性规则文本便于适用、便于理解、便于阐述与宣传;二是从统一文本名称形式、明确文本体例格式、明确文本结构要素等方面治理税法解释性规则文本名称的繁杂无序,增强税法解释性规则文本的可识别度,修改《税务规范性文件制定管理办法》,增加有关税法解释性规则形式要件的规定;三是建立税法解释性规则形式审核程序,确保税法解释性规则的形态简洁、清晰、实用、有序、便于管理监督。税法解释性规则内容的规范应当遵循“如何解释——解释如何展开”的逻辑径路,以弥合解释者之间的主体间性为中心,促进我国税法行政解释的规范表达。具体而言:首先,应当重新厘定税法行政解释的范畴,明确税法行政解释的实施性解释地位,严格限定税法行政解释权的边界,统一税法行政解释权力主体形式,规范多元主体的联合解释行为,厘定“联合解释”的范围;其次,建构税法行政解释规则体系,主要是统一解释立场、建立解释方法运用规则、确立解释责任规则等,解决“如何解释”的问题。最后,还应健全税法行政解释程序,具体包括解释前的对话协商程序、解释中的民主参与程序、解释后的全面公开程序、运行时的定期清理程序等,以此回应“解释如何展开”的问题。立足于我国税法解释性规则的审查监督实践状况,权力制衡理论、税收债务关系理论以及责任政府理论的核心要义有力地证成了税法解释性规则审查监督的必要性和正当性。全面监督税法解释性规则的生成与运行,应当从构建备案审查全面公开制度、责任制度、救济制度等方面完善税法解释性规则备案审查机制;从明确审查机构、确立审查标准、构建异议处理制度、增加审查程序启动方式等方面更新税法解释性规则复议审查机制;从确立双重审查路径、以理论权威为分类依据构建具体审查标准、细化司法审查处理权限、设置裁判说理责任、完善相关配套制度等方面改良税法解释性规则的司法审查机制。相关配套制度主要是指成立专门的税务审判机构、从宽认定税法解释性规则附带审查申请条件。更重要的是,还应当从明确人大备案审查终局地位、试点备案审查前置处理模式、赋予司法建议备案审查启动效力、确立行政审查优位原则等方面建立税法解释性规则审查制度衔接规则,确保各个审查制度最大程度发挥其制度预设功能,切实有效地监督税法解释性规则的生成与运行。

崔仕绣^[8]（2020）在《我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服》文中认为定罪与量刑的重要性无分轩轾。作为刑事审判的重要组成部分,量刑结果与量刑程序的适正直接反映刑事审判质量和刑罚目的之实现情况,乃为规范司法量刑活动的必然要求和健全公正、高效廉洁的社会主义司法制度的应有之义。着眼于我国长期存在的量刑失衡和量刑歧异现象,在认真总结司法实践经验和回应人民群众对司法公正有力关切的基础上,地方法院和科研院所的积极探索和果敢试错,最终与中央层面宏观政策形成耦合,一场“由下至上、由点及面、有浅入深、由外到内”的量刑规范化改革得以在全国范围内统筹部署并逐层推进。历经十余年砥砺前行,我国量刑规范化改革攻坚克难,在确立科学的量刑方法和量刑步骤、规范法官自由裁量权行使、增强量刑实践可操作性和可预测性、构建相对独立的量刑程序、缩减量刑差异以及提升裁判质量和司法权威等方面效果卓着。然而,在肯定我国量刑规范化改革“本土经验”的基础上,还需正视当前量刑规范化改革深入推进阶段存在的诸多障碍。除了长期盘踞的报应刑本位刑罚目的观对法官量刑实践的影响外,冗杂细密的量刑规则不免造成法官自由裁量权的过度限缩,缺乏专职化改革统领机构同样导致以量刑规则和具体情节设置为研究对象的实证研究缺乏持续性和周期性,加之规则建制层面过度机械化倾向和量刑程序改革的不尽完备,我国量刑规范化改革仍需克服障碍、踵事增华。本文立足于对我国量刑规范化改革的蕴涵探询、脉络梳理与经验总结,在对量刑规范化改革所涉之论理支撑的论析基础上,围绕我国量刑规范改革的现存障碍,结合域外国家和地区量刑改革的可取经验,有针对性地展开指导观念、实体和程序侧面的完善举措之探讨,旨在促进我国量刑规范化改革行稳致远、进而有为。全文除导论、结论外,共分六章。第一章是对我国量刑规范化改革的概述,乃是对本文论述对象的明确。首先对量刑内涵、量刑规范化的产生背景和量刑规范化改革实际蕴含加以剖析,进而对我国量刑规范化改革的发展脉络进行梳理,终而对各阶段改革经验加以凝练。量刑是法官在规范指引下,秉持法律理性与朴素良知,对具体个案和行为人的逻辑论证动态过程。鉴于日益显着的量刑偏差、滞后的“估堆式”量刑方法以及民众对公正、透明量刑程序的强烈期盼,量刑规范化命题得以孕育和发展。随后,旨在规范法官自由裁量权、完善量刑程序、促进量刑公正的量刑规范化改革始得部署,并历经了探索试错、局部试点、全面推行和深入推进四个阶段,不仅使“地方法院的微观规范量刑探索”与“中央司法改革的宏观制度决策”形成“共振”,确立了“定性与定量相结合”的量刑方法,还初步形成实体规范与程序规范的协同发展格局,加强了理论与实践层面有关量刑规范化与刑罚裁量权、量刑统一化与刑罚个别化等辩证统一关系的理解。第二章是我国量刑规范化改革的理论探讨,乃是本文研究的论理支撑。首先是对我国量刑规范化改革秉持之刑罚理论的探讨。在刑罚价值方面,不仅需要对刑罚可能造成司法资源浪费和过度或错误发动而折损公民权利等负价值进行控制,还要对刑罚保护公民自由、国家秩序和公平正义等方面的正价值加以弘扬。此外,法官基于何种刑罚目的进行裁量,是实现量刑公允、降低量刑歧异的重要前提,因此还需要明确刑罚之目的。在阐明报应理论、预防理论和综合理论的差异和不足后,并合主义刑罚目的之妥适与必要得以明确。在罪刑均衡理论的立法、司法实现方面,要始终坚持罪质与刑质、罪量与刑量、罪度与刑度之均衡,并通过量刑规范化改革提高量刑方法与步骤的科学性、规范法官自由裁量权的行使。刑罚理论之探讨进而衍生出对量刑规范化改革的功能探究和理念反思,前者包括对无根据量刑偏差的消除、规范化量刑思维的培养、宽严相济刑事政策的贯彻以及相对独立量刑程序的完善,后者则包含体现改革基本价值的公正理念、调和各方诉求的和谐理念、体现改革工作实效的效率理念和凸显实质正义的人权理念。第三章是我国量刑规范化改革的现存障碍,乃是研究主体亟待解决的问题归纳,包括指导理念、领导机制、规则建制和程序延伸层面所面临的改革阻碍。首先是指导观念层面,当前我国刑事司法过于强调“惩前”而忽略“警后”的报应刑本位刑罚目的观,难以调动社会同犯罪作斗争的积极性,更有碍于人权保障目的之实现。其次是领导机制层面,仅依靠最高人民法院刑事审判第三庭,实难应对具有极高时效性、复杂性和专业性要求的量刑规范化改革重任,亦不利于量刑实证调研的持续性推进。再次是规则建制层面,随着《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》等文件的相继出台,不免使法官“迷失”于细密化的量刑规则之中,加之量刑规范间存在的多义性冲突,同样令法官疲于计算各罪量刑起点和各个情节对基准刑的增减幅度。最后是程序延伸层面,畸高的量刑建议采纳率不仅引发控方“胜诉结局”的价值倾向和裁判权向检察机关让渡的担忧,还可能导致量刑辩护的乏力甚至无效;量刑听证制度尚在规范依据、实施模式和理论支撑等方面存在不足;用语刁钻或解释片面的量刑裁判说理,徒增民众理解量刑结果之难度,无益于息诉服判;当前指导性案例制度援引效果不佳,同样引发理论与实务界关于构建量刑判例制度的思考。第四章是有关完善我国量刑规范化指导观念的探讨,乃是对研究主体指导观念层面障碍之破除。该部分首先对域外国家和地区量刑改革指导观念的演进脉络加以梳理和介评,进而探索我国规范化量刑观念的革新路径。相比之下,美国量刑改革指导理念经历了“直觉驱动”下的“康复矫治主义”刑罚观向“规则武断”下的“机械主义”刑罚观之过渡,最终形成参考性量刑指南体制下的“衡平主义”刑罚观,突出对量刑规范的简化和对法官量刑酌处权的保护;英国则是在普遍遵循先例的前提下,形成允许量刑结果“偶然偏离”的量化量刑格局;德国采用“幅的理论”以消解个案中罪责补偿和特殊预防的矛盾冲突,并以此建立“双轨制刑事制裁体系”;日本量刑改革以行情约束模式为征表,要求法官依据司法经验和司法判决形成的量刑准则,并作出不超越相对确定的刑罚裁量幅度的判罚。鉴于域外国家和地区量刑改革指导观念的发展沿革,我国量刑规范化改革应舍弃纯粹报应主义和纯粹功利主义的本身弱点,形成“报应为主、预防为辅”的刑罚目的观。其中,在凸显报应为主的实质正义要求之余,还需兼顾特殊预防为辅的刑罚个别化要求,而基于对我国刑法第61条量刑的事实依据和法律依据的考量,纯粹的一般预防目的除了存在超过报应限度的可能外,并不能在量刑阶段予以体现。第五章是完善我国量刑规范化改革实体侧面的举措,乃是对研究主体实体层面障碍之破除。在对域外国家和地区量刑改革实体层面的可取经验充分论析基础上,从我国专职化量刑规范化改革领导机制的建构、量刑规则的优化设置和量刑基准的确立程式等方面,论述了我国量刑规范化改革深入推进阶段实体侧面的完善举措。一方面,英美两国专职委员会在员额配置、机构组成和日常管理等方面优势显着,既可在及时收集、分析和研判量刑数据的基础上,预估犯罪趋势并适时调整量刑政策,又能确保稳定的财政支持和量刑改革学理研讨的充分开展。另一方面,德国虽无专职量改机构,但却通过构建完备的量刑法律框架,引导法官科学行使自由裁量权和强化上诉法院量刑审查,来实现量刑均衡目的。因此,基于我国根本政治制度和司法机关的特殊性质,我国有必要设置统领量刑规范化改革的专职机构,以便于制定和修改量刑指导意见、整合量刑数据并进行实证研究、获取稳定经费保障和开展周期性量刑培训等。此外,在员额构成上除了要包含卓富司法实践经验的法官、检察官,还应聘请法学院校和科研院所的资深法学专家和具有丰富刑事辩护经验的律师。最后,在量刑规则的优化设置层面,不仅要立足时效性与可适性对量刑规则进行完善,突出其与量刑法律基本原理、量刑规律的契合,还要着眼于司法效率的提高,对量刑规则进行适度简化,突出量刑规范化统领机构的规则解释功能,防止细密化、机械化的量刑规则对法官自由裁量权的过度限缩。第六章完善我国量刑规范化改革程序侧面的举措,乃是对研究主体程序层面障碍之破除。首先展开对域外国家和地区量刑改革进程中程序侧面合理经验的介评与论述,进而依次从我国量刑建议制度的优化、量刑说理的渐次升级、量刑听证的模式创制、人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控和其他方面,分步展开完善我国量刑规范化改革程序侧面的具体措施。域外国家和地区的量刑程序改革经验显示,美国的量刑听证程序和量刑数据系统,不仅为法官提供全面获取量刑信息的便捷途径,更符合信息搜集和刑期预判之要求。而英美德三国对量刑裁判说理、量刑建议和上诉复审的重视,无不体现出程序侧面防止法官恣意行使裁量权之努力。此外,日本裁判员制度、被害人参与制度和量刑判例数据系统,也展现出提升量刑合理性、社会认同度和民众司法参与度等方面的优势。因此,在我国量刑规范化改革深入推进阶段,在优化量刑建议制度方面,要尤其注意建立量刑信息的遴选机制、促进控辩双方的量刑参与、强化检方量刑建议的说理、发挥人工智能技术支持以及创新量刑建议考评机制;在量刑裁判说理方面,既要注意实质内核的判罚证立与裁判认同,注重对量刑步骤的载明、相关情节的辨别和不同量刑情节作用力的述明,还要注意形式肌底的经验表述与繁简适度,经过法官精炼、简洁的裁判说理,让社会公众从简练的说理论证中体会各量刑情节和幅度的动态调节过程;在量刑听证程序的模式创制方面,应正视我国与英美法系国家的法源差异,设计符合我国司法实际的量刑听证程序;在人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控方面,应深刻认识到科技革新助力于司法实践的不可逆转趋势,把握法院信息化建设和人工智能重大战略机遇,同时防范功能定位和技术迟滞等风险,合理运用智能化资讯科技辅助法官量刑。最后在量刑程序改革的其他方面,不仅要在量刑参与层面不断完善被害人参与制度,规范其参与量刑之形式和提出意见之内容,还要在可操作性层面探索“准判例”量刑参考系统的构建可能,根据各地区、各审级刑事审判需要,整理刑事判例的量刑部分,给予法官从事类案裁判的参考和指引,完善多方参与的量刑程序建制,扩大社会参与量刑实践的参与度,提高量刑辩护的有效性。

闫宇晨^[9]（2020）在《论专利权的推定效力》文中研究说明专利权效力是专利财产权价值实现的基础,关乎专利权人的权利享有、利益的实现,也关系着整个专利制度的构建。可以说,专利权效力问题是专利法中的核心问题之一。专利权效力具有其独特的表达方式——专利权是被推定有效的,有关专利权推定效力的来源、产生的逻辑结构以及现实影响等问题的研究,对于系统性的理解专利权效力、丰富发展专利法基础理论以及指导现实专利法改革工作具有重要意义。遗憾的是,学界尚未对专利权推定效力相关理论给予足够的重视,有关研究还十分薄弱。首先,对专利权推定效力的来源进行研究,试图从“共性”和“个性”两个层面明晰专利权为何是被推定有效的,既存在一般的权力间相互尊重的问题又有其特殊的推定事由。其一,思想理论来源。洛克财产权劳动学说的不足为我们重新思考知识产权制度的正当性基础提供了契机。虽然专利权产生之初受到了自然权利理论的影响,但其并未沿着自然权利的路径演变,现代专利权已经由自然权利转化为法定权利。若要做到专利权利法定,在专利权产生之初就应当做到法定主义,即专利局应当通过授权行为使得符合法定条件的发明创造获得法律效力。基于专利局在授权审查方面的专业性、权威性,法院一般会对进入到司法审查程序中的专利权效力予以充分的尊重。立法者对于这样的“尊重”进行了肯认并要求其他社会主体也应当尊重他人的专利权,专利权有效性推定便由此得以创设。其二,推定不能脱离现实而凭空创设。专利权推定效力的现实基础来源主要包含经验和社会政策两个方面。一方面,专利授权实践经验告诉我们,专利局在授权审查方面足够权威但仍难以保证授权结论的真实性,推定的机制可以做到专利权既“有效”又可被质疑。另一方面,推定效力可以使得专利权效力先行得以稳定,让专利权中蕴含的专利政策能够得以实现。此外,专利权被推定为有效不仅是合理的还是必要的,专利授权错误不可避免、专利权有效性争议时有发生且无法通过合意行为解决,在专利权效力最终得到确定之前就存在着如何对待效力的问题,为了防止个人利益以及公共利益受损,也为了防止损害专利局的行政权威,专利权有必要被推定为有效。其次,通过观察专利权推定效力产生的逻辑结构,深刻理解其逻辑内涵后才能明白这一推定的真实法律含义。专利权有效性推定作为法律推定的一种应当具有以下结构:基础事实、推定事实、介于前两者间的特殊法律关系。如此,专利权推定效力产生的结构可分为三个部分:（1）推定产生的起点——专利权有效性推定中的基础事实——专利授权行为的作出;（2）推定产生的中介——专利权有效性推定中的特殊法律关系——依专利授权行为法律性质所引起的特殊行政法律关系;（3）推定产生的结果——专利权有效性推定中的推定事实——专利授权行为的法律效力（即“有效性推定”）。本文将专利权有效性推定的法律含义解读为:当专利授权行为作出后,因其引发的特殊法律关系而产生的一种“有效性推定”的法律效力。这种法律效力要求其他机关、社会组织以及个人应给予专利局的授权行为充分地尊重,不得擅自否认他人专利权的效力,当第三方获得法定理由时可以通过有权机关质疑专利权的有效性。最后,专利权推定效力所产生的现实影响是研究的一个重点问题。对此,采取了一种“二分法”的方式,即在推定“成立”和“确立”两个层面展开研究。在“成立”的层面重点阐明专利权推定效力成立后存在着多维度的效力表达形式,这具体表现为功能目标维度、权利保护维度、强度以及范围维度,其目的在于更为全面地认识专利权推定效力的作用、说明该推定存在着区别于一般行政行为公定力的特殊价值。对于“确立”层面的研究,则意在系统性的分析专利权推定效力对于专利诉讼制度运行及其实现专利权保护过程中所产生的特殊影响。这样做,不仅可以为我国专利法改革提供相关理论依据,也可以为专利诉讼制度优化、尤其是为由法院主导的“一元化”专利无效制度构建提供可以借鉴的基础性规则。在对专利权推定效力的特殊影响研究后,得到了以下几点启示:第一,专利权的推定效力改变了司法裁判者对专利权有效性的认知,这对其在诉讼中正确认识专利权有效性是十分重要的。不仅起到了节约证明成本、提高诉讼效率的作用,还改变了法官解释权利要求的方式,具体体现为在专利诉讼中形成了一种特殊的权利要求解释规则——有效性推定解释。正确理解和适用有效性推定解释不仅有利于理解权利要求的含义、勘定权利要求保护范围,还能够对抗专利权利不确定性、应对日益严重的专利质量问题。第二,法官对于禁令救济颁发中胜诉可能性要素的评判主要是通过对该专利权的推定效力强弱进行分析的,我国知识产权行为保全制度与美国的禁令救济制度虽有不同之处但在颁发考量要素方面却高度相似,对于相关制度尚处在初建、不断完善阶段的我们来说,美国处理专利权推定效力与专利禁令救济颁发关系时的做法是具有相当借鉴意义的。第三,专利权有效性推定在诉讼中的适用缓解了主张专利权有效一方的证明困难、加重了质疑专利权有效性一方的举证责任,同时质疑方须承担加重的说服责任,这直接导致了推翻专利权有效性推定须满足较普通民事诉讼更高的证明标准。由法院主导的专利无效判断方式有其多种基础性规则作为支撑,而专利权推定效力对于诉讼中关键的举证责任、证明标准等问题产生了特殊的影响,我们要构建“美国式”的专利无效制度不能忽视这些内容。第四,专利权的推定效力对于专利无效判断“双轨制构造”的形成产生了决定性影响,我国对于专利无效制度的改革不能忽视业已存在的传统行政公法理论的影响。在现有的法律制度环境下和法理基础上构建当然无效抗辩才是解决“双轨制构造”弊病的一条正确出路。

夏淑萍^[10]（2018）在《专利权效力推定规则研究》文中指出专利的权利界定是专利法的核心问题之一,涉及到行政法、诉讼法、证据法及专利法多个部门法领域,涵盖专利权的证明方法、证明责任、证明标准等基本证据学理论。在我国专利法司法实践中,举证难、程序衔接周期长、循环诉讼等问题是当前影响专利保护成效的关键障碍。专利授权确权制度旨在给予技术成果划定清晰合适的产权边界,一方面恰当体现出创新者的创造性劳动以激励创新,另一方面保障充分的技术公开以促进信息传播。各个国家的专利权均是经过行政机构的注册登记或者审查授权而获得权利,从而是具有比较强公权力属性的私权。公权力属性因为其体现了一定的国家意志,同时行政机构的审查和授权虽具有较强的专业性,但圄于其信息获取限制及其它主客观原因,而会产生权利的错误授予,故专利权为推定有效的权利,这种权利具有可辨驳性。专利权效力推定规则是处理专利权的产权界定的重要规则设计,在证明专利权是否存在及其范围界定时需要大量的事实证据进行证明,专利权证明过程中涉及大量的事实认定和法律适用问题,从而将专利权效力推定规则与证据法中的证明主体、证明责任、证明方法和证明标准联系在一起,具有较强的理论研究意义。司法实践中,最高人民法院设立知识产权法庭,建立国家层面知识产权案件上诉审理机制,专门上诉审理专利民事和行政上诉案件,并起草有关专利授权确权行政诉讼案件的司法解释,这一问题的研究对于回应专利确权举证难、司法认定难等现实问题更具有了紧迫意义。本文以此思考进路为起点,从专利法书面上的专利权如何经过一系列程序和实体要件判定,转变为权利人可以据以行使的行动中的专利权这一视角,对专利权效力推定规则的概念、法哲学意义、历史发展进行了考察,考察并分析了当前我国专利授权确权制度运行中面临的困境,实证分析了专利权证明司法实践中推定规则的适用,重点从规范层面对推定规则在专利权效力证明中的适用进行了系统梳理,特别分析了专利权效力推定规则与证明标准结合适用的法律效果,通过对域外专利权效力推定规则的比较和借鉴,探索专利权判定行政审查和司法审查中应遵循的一般法律规则,提出我国专利权效力推定规则的建构框架,为专利授权确权制度的优化和调整提供一定的理论储备。第一章概述专利权效力推定基本问题,在梳理专利权效力推定规则的基础理论基础上,洞察专利授权确权程序中专利权的效力证明论证范式,萃取出专利权的基本证明方法是推定这一核心判断,分析出专利权效力证明包括了事实推定和法律推定两个阶段,据此提出专利权效力推定规则的基本概念,指明作为证明方法的专利权效力推定和作为证明标准的专利权效力推定规则两种语境。第二章主要从历史学视角考察专利权效力推定规则的产生及演变,重点分析了美国由司法确定专利效力的传统历史逐步演变为当前专利确权行政复审程序和效力诉讼程序的双渠道架构,通过专利权效力行政审查和司法判定的历史溯源和案例分析,梳理出美国专利权效力判定制度的演进过程,回顾了专利效力推定规则的沿革脉络,对美国当前专利权效力行政复审和司法审查双渠道的机制设计进行了评析。美国专利权效力判定制度改革的成功经验表明,无论是专利确权的行政复审渠道的司法审查,还是法院所主导的专利效力民事诉讼程序,均对专利审查机构所作出的专利效力行政决定给予充分的尊重,既充分发挥了专利行政确权渠道便捷高效、成本低廉的专业优势,又对专利确权进行有效的司法制衡,保证司法公正,形成了行政和司法优势互补并结构稳健的专利授权确权制度体系。第三章对专利权效力推定规则进行了法哲学思考,从认识论、价值论和方法论视角对效力推定规则进行了分析。专利权证明中存在大量的事实认定行为,追求法律真实是专利权效力证明的可行路径。盖然性和概率论是专利权效力能够适用推定方法来证明的方法论基础。价值理性正是专利权效力推定规则的正当性基础,专利权效力推定在保护专利财产权、促进技术信息的公开和传播、保障专利权稳定性和可预期性、专利授权确权程序效率和诉讼便利、司法权对行政权的尊重等政策、经济方面展示出其规则价值。第四章对作为证明方法之专利权效力推定规则的适用进行了全面分析。首先从证据法角度归纳了专利权效力证明的基本要素,分析了本领域技术人员这一抽象推定主体在专利权效力证明事实认定中的核心地位,展示了专利权效力推定的一般过程。其次,论证了专利权效力推定与证明责任之间的关系,提出适用效力推定规则的法律效果是转移提证责任,而挑战专利权效力的一方当事人始终需要承担证明专利权无效的结果责任或者说服责任而不会转移给对方当事人。再次,细致梳理了推定在专利权归属和发明人资格、新颖性、创造性、权利要求解释、充分公开等重点实体要件事实认定中的适用过程。第五章分析了专利权效力推定规则与证明标准、证明责任之间的关系。首先,介绍了美国专利法改革中降低专利权有效性推定之证明标准的思路纷争,阐述了主张改用优势证据标准的废除论、降低论和双重标准论三种观点;废除论即完全废除专利权效力推定规则;降低论即降低法院对专利无效诉讼采取的事实认定标准,用优势证据标准来取代清晰且确信证据标准;双重标准论是指通常情况下适用优势证据标准,只有在特定情况下,例如授权专利经历过异议、再审之类的双方行政复审程序,才适用清晰且确信标准。而主张维持清晰且确信证据标准的观点则认为,尊重行政机构的事实认定结果是基于其专业性意见和行政程序的效率,降低证明标准则损害了这种尊重,并且也不会提升专利质量。专利权效力推定是事实裁判者的自由心证,其推定结果法律上会产生证明责任转移的法律效果。第六章考察我国当前专利授权确权制度和效力推定的现状和问题,提出了确立专利权效力推定规则的构想。采取数据统计的实证研究方法,对我国专利授权确权制度运行现状进行了分析,以2013年1-2月专利纠纷案件判决书为小片段样本数据,参照黑箱理论,将专利纠纷救济程序视为一个黑箱,通过数据统计表征出该黑箱的诉讼周期、赔偿额、裁判维持率及上诉率等各项指标输出,揭示出三分之二的专利授权确权行政诉讼案件提出了二审上诉,并且四分之三以上的案件维持了一审判决结果,表明三分之二的专利行政案件经历了两审程序。这可能意味着专利权效力判定司法资源存在比较严重的浪费现象,或许更为接近了社会广为诟病的审理周期长现象的深层次原因。并从规范角度分析了专利授权确权制度的价值理念和制度设计的功能实现。统计分析了推定方法在我国专利法司法实践中的适用现状,梳理提出专利权效力推定规则的理论及实务问题。最后,提出了我国专利权效力推定规则的建构设想,提出要在专利法理层面进一步明确推定是专利权效力证明的基本方法,效力推定的过程包括了事实推定和法律推定两个过程;要明确专利权效力推定权的抽象主体是本领域技术人员;再次,要明确设定专利权效力推定的主张权和反驳权,法律应当将主张适用专利权效力推定的权利赋予案件当事人,当案件当事人面对举证困难或者论证困难时,允许其利用公知常识等主张对案件事实进行推定,来完成对其主张的论证;提出改造专利法第39、40条为专利权效力推定的立法规范,提出专利权效力推定规则的明示条款,并对其赖以适用的制度环境进行了展望。本文的主要创新点体现为:一是基于权利证明理论,揭示出专利权的证明方法为推定这一核心认识,其推定过程分为事实推定和法律推定两个阶段。二是系统分析了专利权效力推定规则的适用过程、适用规范、适用效果、适用限制,并阐述了专利权效力推定规则与相应的证明责任、证明标准等核心证明要素之间的关系,初步形成了专利权效力推定规则的体系化认知。三是提出我国专利权效力推定规则的构建设想,明确推定是专利权效力证明的基本方法,分析出专利权效力推定权的抽象主体为本领域技术人员,改造专利法第39、40条为专利权效力推定的立法规范,为进一步明确专利授权确权行政裁决的司法审查标准提供基础性依据。

二、论法律的不确定性及其克服（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论法律的不确定性及其克服（论文提纲范文）

（1）司法效果的平衡机制研究（论文提纲范文）

（2）后果考量裁判思维的风险及其规制（论文提纲范文）

（3）信赖保护原则的立法运用研究（论文提纲范文）

（4）复杂性视野下信任演化的探究（论文提纲范文）

（5）当代中国司法审判的公共道德维度（论文提纲范文）

（6）复合型管理：基层法院审判管理机制的实证研究（论文提纲范文）

（7）税法解释性规则研究（论文提纲范文）

（8）我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服（论文提纲范文）

（9）论专利权的推定效力（论文提纲范文）

（10）专利权效力推定规则研究（论文提纲范文）

四、论法律的不确定性及其克服（论文参考文献）

• [1]司法效果的平衡机制研究[D]. 胡子全. 华东政法大学, 2020(03)
• [2]后果考量裁判思维的风险及其规制[D]. 赵利肖. 华东政法大学, 2020(03)
• [3]信赖保护原则的立法运用研究[D]. 李继刚. 山东大学, 2020(12)
• [4]复杂性视野下信任演化的探究[D]. 何启敏. 华东师范大学, 2020(10)
• [5]当代中国司法审判的公共道德维度[D]. 隋宝成. 吉林大学, 2020(08)
• [6]复合型管理：基层法院审判管理机制的实证研究[D]. 蔡舒眉. 吉林大学, 2020(08)
• [7]税法解释性规则研究[D]. 刘珊. 湘潭大学, 2020(10)
• [8]我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服[D]. 崔仕绣. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [9]论专利权的推定效力[D]. 闫宇晨. 南京大学, 2020(04)
• [10]专利权效力推定规则研究[D]. 夏淑萍. 中南财经政法大学, 2018(04)

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