关于执行涉外合同法律适用条款的建议

一、涉外合同法律适用条款实施建议（论文文献综述）

闫佳^[1]（2021）在《我国现行民事法律域外适用标准和程序存在的问题与建议》文中研究指明涉外法治工作包含很多方面的内容,其中我国法律域外适用就是非常关键的组成部分。党的十九届四中全会提出"加快建设中国法域外适用法律体系",习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调:"要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。"在新发展阶段,加快涉外法治工作战略布局,完善中国法域外适用法律体系,既是服务高水平对外开放的需要,也是协调推进国内治理和国际治理,更好维护国家主权、安全、发展利益的法治保障。本文在简要梳理我国现行法律域外效力规则基础上,重点聚焦民事法律域外适用的规则和司法实践,分析存在的问题,提出我国现行民事法律域外适用的标准的建议,强化我国现行民事法律域外适用司法实践,加强顶层设计和系统谋划,立足我国国情和现实需要,保护海外中国公民和企业的合法权益,实现国内法治与涉外法治的统筹发展。

张春良,黄庆^[2]（2021）在《我国涉外仲裁协议司法审查新规评析》文中研究表明涉外仲裁协议是涉外商事仲裁的根本,其司法审查立场关涉我国涉外营商环境的建构。最高人民法院近年的一系列司法解释积极回应司法审查的实践、时代与国际诉求,将审查机构"内外有别"的双轨制变革为单轨制;明确区分仲裁协议与基础合同的法律适用;引入"有利于有效"的法律适用调节规则;澄清国内与其他国家和地区仲裁裁决司法审查中仲裁协议的不同法律适用;部分统一国内与涉外仲裁协议司法审查内部报核程序。

黄美春^[3]（2021）在《国际邮轮旅游合同法律适用研究》文中提出

王璇^[4]（2021）在《我国涉外网络消费者合同的法律适用研究》文中研究指明互联网技术在全球范围内的不断发展推动网络购物在日常生活中更加普及,其中涉外网络消费在中国网络消费中所占比例也在不断增长。涉外网络消费需求的不断上涨与涉外网络消费者交易的日益频繁,随之也引发了很多关于涉外消费者合同法律适用的纠纷。我国涉外网络消费者合同的法律适用存在着未体现网络环境下涉外消费者合同的法律适用特点和法律适用条款不衔接的问题。一方面由于消费者经常居所地定义模糊、消费者单方意思自治的有限性、缺乏对未成年人缔约能力的适用规定以及传统连结点指引法律适用有限导致不能体现网络环境下涉外网络消费者合同的法律适用特点。另一方面涉外消费者合同的法律适用与我国合同法律适用条款之间关系不明,在涉外消费者合同中直接适用的强制性规定与间接适用的强制性规定之间关系不明导致法律适用条款之间存在不衔接的问题。我国对涉外网络消费者合同已有较多专家学者进行了研究,但以涉外消费者合同的法律适用这一切入点进行研究并不多见。因此,通过对涉外消费者合同的概念进行界定,分析我国涉外网络消费合同中存在的问题,同时借鉴域外相关立法经验,对解决涉外网络消费者合同的法律适用问题显得十分重要。对我国涉外网络消费者合同法律适用的完善,具体从以下两个方面展开:首先要体现网络环境下涉外网络消费者合同的法律适用特点。明确经常居所地的限制条件,明确消费者和经营者双方意思自治,赋予双方当事人意思自治的选法自由,增加对未成年人缔约能力的法律适用规定,赋予网络环境下连结点以新的考量因素。其次,协调法律适用条款之间的关系。明确与合同法律适用条款之间的关系,明确直接适用的强制性规定和间接适用的强制性规定之间的关系,增加涉外网络消费者合同的强制性规定对消费者进行兜底性保护。

谢忱^[5]（2020）在《我国邮轮旅游中的法律关系研究》文中提出自2006年以来,邮轮产业在中国迅猛发展。由于我国邮轮产业发展重心一直集中于邮轮旅游市场培育,行业管理与立法方面远远落后于现实需要,因而出现了一系列诸如低价团泛滥、恶性竞争、免责条款滥用等行业乱象,行业立法迫在眉睫。为解决行业立法滞后带来的种种问题,以上海为代表的我国邮轮产业发达城市,发布出台了一系列针对邮轮旅游的政策性文件与行业规章,例如《上海市邮轮旅游经营规范》、《上海市邮轮旅游合同示范文本》等,并建立了船期保险、多部门联合调解等行业管理机制,国内邮轮旅客的小额纠纷维权渠道已经逐渐畅通。然而,我国邮轮旅游的乱象并未得到根本改善,邮轮旅客人身伤亡等严重人身侵权案件仍然时有发生,“低价出境、大量购物、旅客权益保障不足”等负面印象,仍然充斥着大众对邮轮产业的认知。究其根本原因,我国法律学界与实务界当中,存在着邮轮旅游服务实际提供者与服务销售者之间责任倒挂的错误认识,导致对邮轮旅游中的法律关系一直无法达成共识,从而限制了立法活动的层次和深度,对邮轮公司的承运人责任规制与对邮轮旅客的特别立法保护更是无从谈起。这种错误认识源自我国因为独特的旅游市场环境和法律环境所产生的独特的邮轮船票销售模式。由于《旅行社条例》等国内立法对出境游经营主体的限制,导致我国开展邮轮船票直销模式受阻,过度依赖旅行社通过包切舱模式销售船票和组织邮轮旅游。而我国理论界和实务界对包价旅游合同的研究不足,使得作为包价旅游合同主体的旅行社在大多数学者的眼中成为替代邮轮公司的责任主体,在海商法中承担了本应由邮轮公司承担的承运人责任,导致邮轮旅游中法律关系的权利义务分配明显失衡。因此,对我国特殊的法律和政策环境下所形成的邮轮旅游中的法律关系,进行系统性的深入研究,有着非常重大的理论和现实意义。本文以国内运输法兼旅游法为视角,参考大量邮轮产业发达国家相关立法和判例,对我国邮轮旅游中的法律关系在我国法特别是海商法下法律关系性质和相关主体的权利义务表现进行系统性研究,重点在于澄清学界对于包价旅游合同、邮轮舱位租用合同和邮轮船票的种种误区,在海商法和旅游法的框架下厘清包切舱旅行社、邮轮公司、邮轮休闲娱乐服务经营者等主体的法律关系和权利义务,并为我国邮轮旅游法律体系的完善提供充分的理论依据和立法建议。全文除引言和结论外,正文分为五章。第一章以邮轮和邮轮产业的历史沿革入手,对邮轮产业的行业与文化特点进行归纳,并研究不同邮轮船票销售模式的表现和成因。第二章从邮轮旅游中的法律关系定义、法律关系特点、部门法定位与涉外法律关系适用入手,在我国法下搭建邮轮旅游中的法律关系的基本框架。第三章研究分析在不同的邮轮船票销售模式下,对业界有关包切舱模式和邮轮船票直销模式的理论研究误区进行澄清,指出不同邮轮船票销售模式下,旅行社等邮轮船票销售主体对邮轮旅游的参与,都不会对邮轮公司的海上旅客运输承运人地位造成实质性影响。第四章通过对邮轮舱位租用合同的法律性质,以及邮轮休闲娱乐服务经营者的法律地位与责任连带关系进行研究,理顺邮轮旅游服务提供主体之间的法律关系。第五章落脚到邮轮旅游中的法律关系最重要的部分,即海商法下邮轮公司与邮轮旅客的关系,对海商法下的邮轮运输承运人识别、承运人责任体系尤其是邮轮公司对旅客的安全保障义务进行研究。通篇形成一个从整体到部分,从一般到特殊,从全面到重点的完整研究体系。

张广杰^[6]（2020）在《日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》》文中进行了进一步梳理二十世纪80年代以来,中国国际私法的理论研究取得了巨大成就,尤其在国际私法国别研究方面涌现出一大批成果。以韩德培先生为代表的前辈学者提出,介绍一些主要国家的国际私法或冲突法方面的情况,可以让我们大开眼界,有所借鉴。之后,国内出现了一批国别研究成果,主要有美国、瑞士、荷兰、澳大利亚、加拿大、德国、比利时、英国和欧盟等国家和地区的国际私法理论和实践的介绍和评述。这些成果对我国国际私法的立法和司法具有重要的理论价值。笔者发现这些成果大多集中在欧美发达国家,很少有亚洲国家的国际私法研究。日本是亚洲国家中法制比较健全的国家,中日之间既是近邻,又是贸易伙伴,我们在经济、科技、教育、学术和文化领域都有长期的合作关系。随着中日两国民商事往来越来越频繁,双方的民商事纠纷也在不断增加。为此,了解、熟悉日本国际私法的立法理念、法律规则和司法实践对我国国际私法立法的完善具有重要的理论价值和现实意义。我们知道日本擅长吸收他国长处。明治维新时期日本在“脱亚入欧”思想指导下,在法律领域全面继受了德国法、法国法和意大利法。二战后日本在宪法等多个部门法领域又继受了美国法。近代以来,日本法大量继受了欧美各国的法律,形成了独具特色的现代化法律体系。1日本国际私法立法所走过的路可以印证日本法的这种独特性。而这种独特性正是我们要学习和借鉴的,这对我国国际私法的立法完善和司法实践具有启发意义。国别研究易陷入翻译和介绍之嫌,之前的研究大受欢迎是因为我们亟需了解域外法,从无到有地构建我国的国际私法体系。2010年我国颁布《涉外民事关系法律适用法》之后,国别研究不再是热门选题。但从比较法的研究方法来看,国别研究依然有其理论价值,尤其是比较的视角和方法论的运用。本文选择《日本国际私法研究》基于以下三方面考虑:其一,日本与中国一衣带水,日本古代曾大规模地继受中国古代的法律制度和法律思想,近代又全面继受西方国家的法律制度,从而使日本法在结构上或形式上完全切断了与传统法律制度的联系,这种“切断”是如何形成的?日本国际私法在继受西方国家法律制度时如何做到移植与本土相结合;其二,日本国际私法立法较早,在历次修订中日本国际私法理论与学说的大讨论为日本国际私法立法走向现代化作出了重要贡献。理论先行与实践检验是日本国际私法学界具有的开放理念,并把这些理论细化到条文的修订上;其三,我国国际私法立法也处在立法模式选择、现行法条修订的讨论中。2019年12月中国国际私法学会会长黄进教授在中国国际私法法典（学会建议稿）编纂工作会议上提出,“目前民法典正在紧锣密鼓的制定当中,民商事法律制度将出现重大调整,国际私法的立法也应当做出相应调整,予以积极的回应。……国际私法学界应提前做好基础研究工作,提出兼具科学性与现代化的法典建议稿。”我国民法学界和国际私法学界都在各自的领域内各抒己见,有时又互不干涉,缺少法理上的论证和部门法之间的协调。在这方面,日本的修法经验值得我们学习和借鉴。鉴于以上考虑,本文的研究视角不同于以往的国别研究,其创新之处主要有三:第一,把学说思想与法律修订融为一体,探究日本国际私法立法背后的社会政治、经济和文化元素。日本自古以来擅长吸收他国长处,尤其在法律领域,从学习中国法、法国法、意大利法到德国法,从法律制度到法律文化,这些域外法的学习和借鉴都体现在每次法条修订上。本文第一章勾勒了日本国际私法学说史的基本面相和发展脉络,为以后各章的叙述作了铺垫,也为法律修订奠定了法理上的依据。系统梳理日本国际私法学说和当时的历史背景对我们研究纸上的法律具有重要意义。1858年日本与欧美五国签订通商条约后,迫切需要制定与欧美国家匹配的法律制度,开始研究万国公法和国际私法。《法例》的制定与日本历史上的“民法典论争”有关,这一时期的代表人物博瓦索纳德、橞积陈重、福原镣二郎、平冈定太郎等法学家对日本国际私法立法作出了重要贡献。从法学家的法律思想和当时的社会背景来探究日本国际私法从无到有的过程,是本文展开研究的创新基础。第二,把比较法的研究方法贯穿于论文主线,从外观上的形,到内容上的意,深入分析了日本国际私法立法的现代化过程。通常论文中的“比较”,往往是专辟一章,或者是纵向看沿革,或者是横向看域外,与其他章节其他内容的融合度较差,呈水油隔离;本文的“比较”,则是贯穿始终的一条主线,力求真正“比”出一些有价值的结果。本文的比较立足于纵向沿革的历史背景,横向法条新旧对比,细化从形到意的变化,分析这种变化的内在原因。第三,把日本法的修法经验提升到立法理念、法律思维和立法技巧层面,挑选了从《法例》到《通则法》中变化比较大的修订内容,归纳、提炼出日本国际私法立法的经验,即渐进式修法,法理上论证、比较法视野、移植与本土结合等成功经验,并对我国国际私法立法提出若干修改建议。本论文除导言外共分六章,计17万字。论文首先从历史维度来研究日本的国际私法。以日本国际私法的历史沿革为切入点,叙述日本国际私法的发展过程,勾勒出法律移植与本土结合的过程;其次从比较法的视角分析日本国际私法从《法例》到《通则法》的修订过程,无论从语言表述上还是具体规则的变化,都可以看出日本在国际私法立法方面较好地体现了法律移植与本土国情的融合,在立法理念上顺应了当代国际私法的发展趋势。第一章从历史维度切入,全面、细致考察了日本国际私法理论对国际私法立法的贡献。日本明治民法主要模仿德国民法典,当时日本法律体制正从法国法转向德国法,日本国际私法的立法背景正是产生在这一时期。法学家们的一些理论都有明显的德国法思想。本章通过对日本国际私法立法萌芽阶段、发展阶段及成熟、完善阶段的分析,大致勾勒了日本国际私法立法由《法例》到《通则法》的演变过程,展示了日本国际私法立法近代化和现代化的基本轨迹。法律的修订离不开当时的历史背景,是一个国家政治、经济和社会发展的产物。第二、三、四、五各章分别从变化比较大的领域来讨论日本国际私法的修订背景、理论讨论和具体内容。第二章着重讨论自然人民事能力管辖权和法律适用方面的变化,梳理出《法例》中自然人能力相关规定的不足与缺憾,比较和分析了《通则法》修订的具体内容。主要表现在以下几个方面:第一,为了保护未成年人的利益（保护弱者原则）,《通则法》在自然人民事行为能力的法律适用方面,将交易保护条款的冲突规范双边化,这样更能体现内外国法律平等适用,更符合国际私法的基本理念;第二,《通则法》在民事行为能力宣告法律适用方面,没有将民事行为能力宣告的原因与效力分开,均适用日本法。这样可以更好地保护内国交易,进而确保权利保护的有效性;第三,在失踪宣告法律适用方面,将管辖权与法律适用分开,这一修订符合现代国际私法的发展趋势。第四,在监护制度法律适用方面,《通则法》为了及时保护被监护人的利益和保护被监护人居所地的社会利益,除了原则上适用被监护人本国法之外,还规定了在特殊情况下可以适用日本法,即“法院地法”。此外,这部分内容也考虑到监护法律适用方面的国际条约的最新发展,法律条文的规定力求与国际条约保持一致。第三章对“法律行为”领域的法律适用进行新法与旧法的对比分析,指出《通则法》在“法律行为”法律适用方面既保留了《法例》的一些传统规则,体现了日本的国情,同时又顺应了国际私法的发展趋势。主要表现在以下几个方面:第一,《通则法》没有一味考虑当事人意思来确定准据法,增加了客观连结点,采用特征性给付理论推定最密切联系点。如以不动产为标的物的法律行为,推定不动产所在地法为与该法律行为有最密切联系的国家的法律,这样既强调了法律行为的确定性和稳定性,也兼顾到法律选择的灵活性;第二,将意思自治原则适用于法律行为的形式要件,不再囿于行为方式适用属地法原则。如法律行为方式与两个国家有联系时,符合其中一国法律规定即为有效的规定,这也符合“与其使之无效,不如使之有效”原则,有利于维护社会关系的稳定;第三,为了更好地保护弱者,《通则法》对消费合同和劳动合同的法律适用设置了强制性规定,还增加设置了各种保护弱者方面的规定。这些条款的修订与发达国家以及国际公约的相关规定基本一致,体现了日本国际私法规则进一步与国际接轨。第四章重点分析了日本《通则法》在债权立法现代化方面的改革,对日本国际私法的发展具有十分重要的意义。从表面上看,这次《通则法》的制定在侵权方面做了很多修订。数量上,比《法例》多了6条规定;内容上,由单一适用原因事实发生地法改为以适用结果发生地法律为原则、适用加害行为地法为例外,增加了两类特殊案件,即产品责任和名誉侵权的法律适用,增加了最密切联系原则和意思自治原则。通过连结点的软化以及引入最密切联系原则和当事人意思自治原则,增加侵权冲突规范的灵活性,这使日本国际私法顺应了当代国际私法的发展趋势。第五章总结了日本国际私法在婚姻家庭关系领域的总体变化,通过比较《法例》与修订后的《通则法》,从相关案例中分析日本国际私法在婚姻家庭关系立法方面兼顾国情与世情,突出了本土化的重要性。本章主要围绕以下几个方面展开:首先,在婚姻方面,适用条件比较严格,即对婚姻成立的实质要件必须重叠适用双方当事人的本国法。这是因为婚姻成立的实质要件涉及的因素比较多,例如双方当事人本国的风俗习惯、文化传统以及政策选择等。与之相反,考虑到婚姻方式不涉及价值判断和政策选择,法律条款的设计尽可能使婚姻成立,所以在形式要件（即婚姻方式）方面,《通则法》规定了选择性连结点。其次,在婚姻的效力、夫妻财产制、离婚,涉外父母子女关系等关系中尊重两性平等原则。特别在夫妻财产制、离婚和亲子间法律关系的法律适用方面采用了阶梯式连结点,充分体现了两性平等理念。最后,在涉外遗嘱继承方面,虽说学界提出很多不同观点,审议会上也进行了详细讨论,但《通则法》仍然维持了《法例》的相关规定,加上日本未批准1988年海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承准据法公约》,这些都体现了日本国际私法立法的本土化特征,并不一味地移植西方国家的立法经验,而是从本国国情、社会文化背景出发,谨慎地、适度地修改法律,甚至可以说有点保守。但在遗嘱方式的有效性方面,日本将1961年海牙国际私法会议制定的《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容并入国内立法《遗嘱处分方式的准据法》,体现了日本国际私法在修法过程中既考虑到国际接轨因素,也注重本国国情。有选择地继受西方的立法经验是日本国际私法立法走向成熟的印证。第六章的重点是日本国际私法立法对我国的启示。通过历史维度和比较法视角来研究日本国际私法的立法发展,笔者试图对日本国际私法立法现代化过程中呈现出来的经验和教训进行归纳,总结一些对我国国际私法立法具有理论价值和现实意义的经验,为我国现阶段正在热议的国际私法立法模式、《法律适用法》的修订和完善提出若干建议。笔者认为,完善我国国际私法立法与司法应考虑以下几方面关系,即趋同论与特色论、国际化与本土化、冲突正义与实质正义、灵活性与稳定性等相互关系;理顺这些关系要落实在具体条文的修订上,如应该在立法上抛弃以国籍或住所为标准的本国法主义,将“经常居所地”作为属人法的标准;进一步厘清强制性规范的概念,细化直接适用的领域,并为域外强制性规范特别是第三国强制性规范的适用留下空间;明确最密切联系原则的适用条件,限缩法官在适用最密切联系原则上的自由裁量权,降低法官滥用最密切联系原则适用本国法的可能性。由《法例》到《通则法》,无论是法律名称、法律体例、语言表述,还是立法内容,都体现了国际私法立法的现代化进程。1《通则法》在以下几个方面的取得了很大进步:第一,在合同法律适用的问题上,为了其灵活性和可预测性得到更好的平衡,从而放弃了僵化的客观连结点“行为地”,引入了最密切联系原则和特征履行理论。而且又出于保护弱者的目的,对消费者合同和劳动合同的法律适用作了特别规定,符合国际私法立法发展总趋势。第二,将最密切联系原则和意思自治原则引入到无因管理、不当得利的冲突规范中。第三,在侵权领域,优化了侵权行为法律适用规则的客观连结点,从而在价值取向方面,既追求保护受害人的客观效果,又考虑了侵权人和受害人之间利益的平衡。第四,实现了婚姻法、亲子法方面的两性平等,并将“阶梯式连结”（日语表达为“段阶的连结”）应用于婚姻效力、夫妻财产制以及离婚等领域,更合理地保护当事人双方的权利。2第五,实现准据法确定的简易化以及身份关系成立的简易化,对分割适用主义进行部分修改,采用了选择性连结点方法,不仅有利于法律关系的成立,还可以保护当事人利益。第六,顺应国际私法统一化趋势,将经常居所地、处理夫妻间财产关系的准据法以及保护弱者原则等国际公约中的重要概念与内容引入《通则法》。日本国际私法立法的不断推进,选择适合国情的立法完善方式,充分体现了其法律制度自身的合理化。日本国际私法立法经历了漫长的修法过程,其立法理念和立法技术也在日臻完善,走向成熟。这些经验可以为我国国际私法立法与司法的完善提供很好的样板,值得我们学习和借鉴。这也是本文研究的意义所在。

刘聪^[7]（2020）在《涉外旅游合同的法律适用问题研究》文中进行了进一步梳理随着旅游行业发展热潮,国际旅游人数增长,世界旅游经济收入增加,我国的出入境市场发展发展良好,出境旅游人数不断增多,入境旅游市场也逐步发展向好。而由于旅游者是到一个陌生的国家或者地区旅行,在社会制度法律民族文化语言等都存在差异的情况下,难免不会发生纠纷。在纠纷发生后,案件可能会涉及到两个或两个以上国家的法域,存在如何确定适用哪个国家法律的问题,就需要通过法律适用进行确定。涉外旅游纠纷主要包括涉外旅游合同和涉外旅游侵权纠纷两种。关于涉外旅游侵权的法律适用问题基本上是参照一般侵权的法律适用解决,在适用上有关涉外旅游的特殊问题并不多。而因为旅游合同本身就存在一些争议上的问题,且在涉外旅游合同中又涉及到旅游合同不同法律规定的认定,就会产生法律冲突。且在适用中旅游合同又具有与其他合同不同的性质,还可能存在一些特殊问题,因此本文将专门针对涉外旅游合同法律适用中存在的问题进行分析。而法律适用的实质是为解决案件中存在的法律冲突问题,法律冲突产生的原因和表现就是因为各国对于旅游合同的法律规定不同,导致在法律适用的过程中会存在法律冲突。所以本文将先分析在涉外旅游合同法律适用中存在的法律冲突,并论述和评价现有国际组织及其他国家对该法律冲突的调整办法,为后文对解决我国涉外旅游合同法律适用中存在的不足提供借鉴。因为现有的关于涉外旅游合同法律适用的研究文献较少,且在研究上存在不完善之处,本文就将对此结合我国对解决涉外旅游合同法律冲突进行适用的冲突规范和相关涉外旅游合同司法审判的现状,提出我国在涉外旅游合同法律适用中存在的问题,并对此提出有关的完善办法和建议。论文首先是对涉外旅游合同的有关概念及分类等问题进行阐述,确定本文采用的是涉外旅游合同的狭义定义,即本文的研究范围是旅游者与旅游经营者之间达成的旅游合同所产生的法律适用问题。论文还将对法律冲突的概念及有关的法律适用调整办法进行概述,指明解决法律冲突的法律适用办法有直接调整法,包括统一的实体法和强制性规定;还有间接调整法,即通过冲突规范进行调整。其次对涉外旅游合同存在的法律冲突进行分析,并对现有的调整涉外旅游合同法律适用的办法进行阐述,如国际条约中的《旅行契约国际公约》、欧盟地区颁布调整旅游合同的指令等;还有关于欧盟、美国、日本等地区的冲突法规定,确定在调整涉外旅游合同中每个地区或国家适用的不同类型的冲突规范。并对现有调整涉外旅游合同法律冲突办法的评价,指出现阶段各个国家冲突法中关于旅游合同适用的冲突规范才是比较行之有效地调整办法。在上文分析的基础上,再针对我国涉外旅游合同法律适用的现状进行分析,包括有关的立法规定以及我国法院审理的24例涉外旅游合同案例。进而提出我国在涉外旅游合同法律适用中存在的问题:我国在涉外旅游合同法律适用时对具体适用的冲突规范存在争议,到底应当适用一般合同冲突规范还是消费者合同冲突规范;在审判适用意思自治原则时,当出现旅游经营者单方面选择适用法律的情况下,如何确定双方达成意思自治的问题;以及在适用最密切联系原则时可能存在适用不当或者不合理的地方。最后结合域外关于旅游合同法律适用的经验,对我国涉外旅游合同法律适用中存在的问题,提出相应的解决办法,在对涉外旅游合同性质分析的基础上确定其应适用一般合同冲突规范;对于意思自治方面存在的问题,应当对一般合同冲突规范的规定进行完善,保护旅游者的权益在意思自治原则下不会受到损害,但同时为了保障意思自治原则可以在涉外旅游合同中发生实质效力,应针对涉外旅游合同适当地调整确定的标准;最密切联系原则在适用时需考虑涉外旅游合同存在的特点进行灵活适用,并遵循一定的推理顺序。

葛涛^[8]（2019）在《论国际合同法律选择中的默示选择》文中指出国际合同法律选择中的默示选择制度旨在弥补跨境商业交易合作伙伴间存在的纰漏,其功能定位在于解决当事人因某种原因未能明示表达其对合同应适用法律的意图而引发的问题,纰漏的缘由或是因为疏忽,或是因为商业意图,不尽其是。近六百年前,意思自治理论的雏形便肇始于默示的法律选择,由此至今当事人意思自治已经成为合同法律适用的首要原则被大多数国家立法所承认。除非有限的例外,合同适用当事人选择的法律,“明示”而为的法律选择自不待言,但当缺乏“明示”动作时,“默示”的法律选择得否产生无异于“明示”的效果则存在争议。各国的立法机关、司法机关仍然被当事人“默示”的法律选择问题所困扰,主要原因在于:默示选择的概念是模糊的;缺乏司法适用性的标准以判断默示法律选择的存在,普通法判例实践中形成的诸多指示因素也非足够公平合理。本文以国际合同法律选择中的默示选择方式为研究对象,通过对国际统一私法立法实践及各国立法实践中“默示选择”条款的分析,探讨默示选择的基本含义。本文根据当事人意思自治、合同自体法、最密切联系原则等相关理论与实践,分析默示选择制度内生性冲突,探讨默示选择的正当性及合理性问题;与此同时,依托司法实践中默示选择问题适用相关的指示因素及证明标准,分析默示选择的司法适用问题;在此基础上,本文重新界定了默示选择与明示选择的关系问题,并重新定义了默示选择;同时,结合海牙国际私法会议通过的《海牙原则》,通过对当前国际社会最新“模范立法”的分析,在批判继承的基础上企图重新建构默示选择规则的更优表述;最后,本文重新审视了我国当前立法及司法实践中关于默示选择的态度,提出了对于当前我国立法和司法实践可供借鉴的暂行性主张。本文正文部分一共有三章内容:第一章,从“默示”的词义分析着手,通过理解明示与默示在语言构造上的天然“对立”关系——学界对“默示”下定义的方式为:默示,与明示相对,根据明示选择的一般含义,对默示选择进行定义,得出一般意义上的默示选择的基本内涵。然后,本章探究了与默示选择相关的外延理论基础,以及例举了相关区域性条约及各国国内立法实践上的默示选择规则并加以初步理解和分析,为后文论述默示选择作为国际私法制度的内生理论基础及对默示选择概念的修正、规则的重构做铺垫。在此基础上,本章认为,默示选择的基本含义是:合同当事人没有明确表达合同所适用的法律,但其通过合同条款、行为、案件事实等情况表达了其选法意图的一种选法方式。第二章,从国际私法上与合同法律适用相关的理论、学说入手,经过分析意思自治原则、合同自体法及最密切联系原则等相关学说的基本理论,讨论默示选择制度的内生性冲突,现行实践中的默示选择是一个包含着多重悖论的制度。本章认为,默示选择的一重悖论在于:从意思自治的历史源流和功能定位考量,默示选择是意思自治原则的内在要求,缺乏“默示”的当事人意思自治是不周延的,也有违公平、效率,但通过“假定/推定意思”得出默示选择结论的方式导致默示选择演变为法官选法,又背离了意思自治的初衷;默示选择的二重悖论在于:从合同自体法的三层次经典表述出发,作为当事人意思自治的默示选择被认为已经为最密切联系原则所吸收,失去了存在的土壤。另外,本章通过对普通法判例实践的分析,讨论默示选择制度的司法适用困境,无论是所谓的指示因素抑或是证明标准,均是“虚幻”、“模糊”的,以此种司法适用规则运作的默示选择背离了当事人选法根本要求的法律适用的确定性与可预见性,这也可以说是默示选择的第三重悖论。第三章,讨论了默示选择的定位及概念修正、规则重构。现行对“默示选择”的定义方式将“默示选择”置于“明示选择”的对立面,或者至少不具有同一性,忽略了默示的选择同明示的选择一样,均是当事人真实的选择这一本质属性,其区别仅在于表意形式的间接性。因此,有必要重新定义默示选择。本章认为,将默示选择吸收为明示选择的一个“子范畴”是可行的做法,将默示选择包含于广义的明示选择这个属概念下,揭示了默示选择的本质属性是当事人真实、确定的选法意图。另一方面,有必要重构默示选择规则,目前,海牙国际私法会议正在探讨国际合同法律适用的全球模式,其于2015年通过的《海牙原则》是国际社会关于适用于国际商事合同冲突规则的最新成果,尽管《海牙原则》的性质是不具有约束力的软法性文件,但其作为专家立法的典范,对于各国国内立法改革提供借鉴。本章分析了《海牙原则》关于“默示选择”的立法规范,从单一条款到系统规则的分析,重构默示选择的规则,对我国法律适用法的改革提出建议。首先,我国立法应为默示选择的存在留出余地,在条文设计上可采《海牙原则》的表述形式,在肯定明示选择第一位的情况下,承认通过合同条款、案件事实可确定的默示选择,这种默示选择的承认必须是极为严格的、相当明确的;其次,通过司法解释对于默示选择的存在情形进行细化以指导司法实践。最后,本章提出了一种司法适用过程之设想,因为只有在没有依默示选择规则下得出的应适用的法律与默示选择的法律不同的情况下,默示选择的条款才是重要的。法律作为一门指导实践的科学,不能只存在于法学家的脑海中,法律制度、法律规则、乃至法律原则总是需要借助语言文字加以界定、表达、阐释,囿于语言、文字达意的局限性,现阶段关于“默示选择”的阐述、理解、实践是混乱的。本文认为,正是由于“默示”被置于“明示”的对立面,默示选择借助于假定意图、推定意图的法律手段应用于司法实践,由“当事人的意思自治”演变为“法官的意思自治”;再加上过于强调“默示”,忽略了默示选择的法律与明示无异,均是当事人真实存在的表达,其区别仅在于表达方式的间接性,而实践冠之的指示因素与证明标准的不确定性与模糊性,再一次损伤了“默示选择”作为当事人意思自治所追求的法律适用的确定性与可预见性。本文认为,“默示选择”与“明示选择”并非对立的概念,立法上不能全盘否认默示选择,规则的构建应当给默示选择留出余地,并通过一个整体性的立法框架为默示选择适用铺路,但规则本身的措辞应避免直接使用“默示”的表述。

田佳羽^[9]（2019）在《涉外民商事合同意思自治的法律规制》文中认为在民商事合同领域,意思自治是具有统领地位的基石原则,根据该原则,当事人有权约定合同的内容、选择合同适用的法律。随着跨国民商事交往的日益繁盛,在涉外民商事合同领域,当事人也被赋予充分的意思自治。然而,无论是在国内合同立法层面,还是在涉外合同立法层面,意思自治原则并非不受任何限制。实际上,出于对合同当事方私人权益进行平衡的需要、以及对国家公共政策、法律秩序的维护,各国立法中均通过制定相关规则对当事人意思自治进行规制,如实质性联系原则、法律规避制度、公共秩序保留制度、直接适用的法等。就我国而言,随着《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的出台,有关涉外合同中当事人意思自治的法律框架逐渐完整,在实践中也逐渐有章可循。然而,综合司法实践来看,我国的立法依然过于宏观,缺乏可操作性,在细节之处有待完善。本文在分析涉外合同意思自治的主流理论的基础上,针对我国立法和司法实践中的现实问题,对我国涉外合同当事人意思自治的立法提出了完善的建议。具体而言,本文的框架内容如下:第一部分,在介绍意思自治原则的历史起源及内涵的基础上,对涉外民商事合同中的当事人意思自治制度进行了概括性的分析介绍,并从当事人之间的利益平衡、国家规制权的体现、以及对公共利益的保护等角度,论述了对涉外民商事合同当事人意思自治进行法律规制的必要性。第二部分,论述了对涉外合同当事人意思自治法律规制的具体制度,在考察有代表性的国家立法的基础上,对主流的法律规制路径,包括“实质性联系要求”、“合同本身的合法性限制”、“公共政策”、“强制性规范”、“法律规避”、以及“弱者保护原则”等进行了较为深入的分析和探讨。第三部分,以《法律适用法》和《司法解释（一）》的颁布实施为节点,对比分析了不同时期我国立法与司法实践的特点,具体而言,该部分重点介绍了《民法通则》、《民法通则意见》、《法律适用法》和《司法解释（一）》等立法中对涉外合同当事人意思自治的法律规制的历史和现状,并对立法中存在的问题进行较为深入的分析,并结合司法实践指出立法之不足。第四部分,立足于我国涉外合同当事人意思自治原则现有的立法以及司法实践中的问题,参考《罗马条例Ⅰ》等先进立法对完善我国立法给出建议,并且对我国司法实践中存在的问题给予梳理总结,针对这些问题提出较为合理的建议。

郝泽愚^[10]（2018）在《法律选择上的最密切联系原则研究》文中指出最密切联系原则是国际私法中的一项基本原则,起源于美国在20世纪中期的“冲突法革命”,该项原则立即引起了世界各国的广泛关注,逐渐成为对一个国家国际私法立法现代化程度进行衡量的基本标准。这是由于最密切联系原则顺应了国际社会快速发展的历史潮流,也在很大程度上满足了世界各国对于公正、合理适用法律的需求。但是,这项原则并非全面否定传统国际私法理论,而是在原有的基础上去粗取精。该原则对传统法律选择的方式进一步优化和完善,也可以说是赋予传统法律选择方法以“时代精神”,代表了国际私法价值取向,完成了正义从形式到实质的转变,实现了科学、合理适用法律的目的,在国际私法发展史上具有重要的意义。萨维尼的“法律关系本座说”开创了新的法律选择方法,是最密切联系原则诞生的摇篮。该学说从分析法律关系的性质入手,找出法律关系与地域之间的“联系”,寻找法律关系的“本座所在地”。这一时期注重追求形式正义,在形式正义的指导下,法律如同机器一般合理地运转,利益集团既有适度的发展空间,也能够预见实施行为的法律后果。虽然法官可以按部就班地审理案件,但是不同的法律关系,其法律性质不同,法官对于所指向的法律内容并不了解,一味机械地追求结果的确定性,而没有关注实质正义的内在要求。最密切联系原则是传统法律选择方式的延续与基础,同时也是其升级与发展。随后,美国冲突法革命对最密切联系原则的发展有着至关重要的作用。从卡弗斯到库克,再到柯里,这一时期注重追求实质正义。柯里从法律规则的内容入手,重点分析这些规则背后的政府政策和利益,推翻、批判旧时的、单一的法律选择方法,主张以结果利益为导向进行法律选择,重视结果正义。这一时期的法官拥有较大的裁量权,且出现了过度适用法院地法的现象,说明既不能全然抛弃传统法律选择方法,也不能完全依赖法官的权力。在这种形势下,加之“奥廷案”和“贝科克诉杰克逊案”的催化,兼顾形式正义与实质正义的最密切联系原则应运而生。最密切联系原则与同一时期的法哲学思想密不可分,实用主义法学、社会学法学、现实主义法学都对最密切联系原则的产生发展起到一定的作用,三种思想虽有承继,但也各有差异。该原则反映了法律选择规范在辨证发展过程中的要求和趋势,自产生之日起,就成为现代法律选择方法中用来解决法律冲突问题的新潮流,且各国根据本国立法和司法的要求,赋予该理论一些新的特点。最密切联系原则作为上层建筑,是由其经济基础所决定的,该原则是一种模糊的法律选择方法,只给出了适用的一般标准,其不确定性决定了立法成本、司法成本都与确定的法律规则不同。最密切联系原则符合成本收益规律,如何对成本、收益的界限进行判断,这与在个体行为之前还是之后,赋予规则还是方法有关;即适用最密切联系原则时,应避开在个体行为之前赋予规则的领域,而适用于能够带来稳定收益的领域。传统法律选择方法较为简单,且缺乏适当性及灵活性,侧重于实现形式上的公正,很少关注实体上的合理公正。伴随着频繁的涉外民商事交往,各种冲突也日渐复杂多变,在保证法律适用结果的确定性、稳定性、一致性的同时,也需要灵活的法律选择方法。最密切联系原则正是实现了秩序与正义的平衡,是稳定性与变动性统一的结果。最密切联系原则自正式确立以来,被多数国家承认、接受并广泛运用,但不同的国家对该原则的接纳程度不同,适用最密切联系原则的方式也不尽相同,涉及的具体领域也有所不同。最密切联系原则的定位问题,一直为各国学者所争论,各国的不同观点也在立法中有所体现。无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,在对最密切联系原则进行适用时,都有各自的特征,而且在对其运用的限制方面,都有着自己特殊的规定。侵权行为,尤其涉外侵权行为与国际人员流动以及经济往来密切相关,同时为涉外侵权领域运用新型的法律选择方法创造了条件;以美国和欧洲国家为代表,具体分析美国、欧盟、奥地利对于最密切联系原则的适用。涉外合同领域也关注并适用了最密切联系原则,欧美等国家在适用最密切联系原则方面也相对成熟。不仅在一般合同领域广泛应用,在一些特殊合同中,也有运用最密切联系原则的身影。在我国涉外民商事审判中,关于最密切联系原则没有提供明确的分析方法,对于该原则的运用基本依赖于法官的考量、判断,很容易出现同法、同案却不同判的情况。通过分析我国的涉外民商事审判的具体情形,找出问题的根源,提出相应的解决方案。兼具确定性与灵活性特点的最密切联系原则在国际私法领域得以广泛运用,虽然我国对于国际私法的研究开始较晚,但是一直在努力地汲取、借鉴先进的理论成果及实践经验,并积极运用到我国的立法、司法中,尤其是正式实施《法律适用法》后,最密切联系原则的适用范围得到进一步的扩展。最密切联系原则被我国广泛应用在司法实践中。与以往相比,在法官的意识方面、对司法理念的理解方面以及具体操作方面都有发展和进步;但是依然存在一些问题,例如,过度适用法院地法、对法条理解不到位、立法上的疏漏、法官素养参差不齐、法官适用法律的意识不足等。我国国际私法对最密切联系原则一向是青睐有加,从目前的司法实践情况来看,在裁量权的运用方面不是很理想,虽然有一些成功的案例,但法官滥用裁量权的现象还是时有发生的。为何会出现滥用的情形,怎样使最密切联系原则的目的与法官的自由裁量权相符,从立法和司法上,从规则的制定和裁量权的运用上,分析滥用的原因。最密切联系原则并非完美无缺,不同的国家基于本国的国情,会呈现出不同的情形,我们在适用最密切联系原则来解决涉外民商事案件时,应当立足我国现状,合理运用该原则,针对不同的情况,提出相应的对策。最密切联系原则在找寻准据法的过程中,与其他的法律选择方法之间有着不同程度的互相影响、互相作用。不同的法律选择方法不是对立的,而是相辅相成的。最密切联系原则最大限度地体现了立法者、司法者以及执法者对法律公平正义的追求,不仅需要立法者在进行具体冲突规范制定时需要遵守,而且在法官审理案件时也要准确把握。可以这样理解,最密切联系原则不仅具有法律选择的指导性,同时还具有法律选择方法的综合性,而这两个特征在该原则中共生共存,相互促进、相互补充。最密切联系原则,符合现代社会发展的必要要求,满足了公正与合理的追求;但该原则有利也有弊,既不能完全信奉,也不能全盘否定,要以辨证的思维对其进行评价,使其更好地服务于立法与实践。意思自治原则在越来越多的领域中得以适用,这对最密切联系原则也产生了一定的影响,二者有依托之势。意思自治原则强调当事人的主观意志,最密切联系原则强调法律与地域的联系,从本质上来说,二者是相契合的,都是从自身的利益角度出发,进行法律选择。直接适用的法,在立法上及司法上,受到最密切联系原则的价值导向的影响,理清最密切联系原则对直接适用的法的导向作用,具有理论与实践上的意义。最密切联系原则通过弹性连结点对准据法进行确定,实现了法律适用结果的适当性与灵活性,但其中“弹性因素”却把握不易,因此,对最密切联系原则的发展进行规范与限制已是必然趋势。国际私法领域对于法律选择方法的研究一直都非常关注,法律选择方法发生变化,相对应的价值导向也会改变,不同的价值取向会带来不同的理论发展状况。从国内外立法来看,最密切联系原则发挥着非常重要的指导性作用,但是其会导致法官的自由裁量权过度扩大。所以需要进行适度的规范与限制,其缘由亦可从正义和效率的角度来分析。作为一把双刃剑,自由裁量权既是最密切联系原则的优势,同时也会成为该原则的硬伤,许多国家在一定程度上对该原则进行了修正。最密切联系原则并非简单地出现在冲突规范中,还需要一些立法技巧加以辅助,使该原则更好地契合确定性与公正性。

二、涉外合同法律适用条款实施建议（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、涉外合同法律适用条款实施建议（论文提纲范文）

（1）我国现行民事法律域外适用标准和程序存在的问题与建议（论文提纲范文）

（4）我国涉外网络消费者合同的法律适用研究（论文提纲范文）

（5）我国邮轮旅游中的法律关系研究（论文提纲范文）

（6）日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》（论文提纲范文）

（7）涉外旅游合同的法律适用问题研究（论文提纲范文）

（8）论国际合同法律选择中的默示选择（论文提纲范文）

（9）涉外民商事合同意思自治的法律规制（论文提纲范文）

（10）法律选择上的最密切联系原则研究（论文提纲范文）

四、涉外合同法律适用条款实施建议（论文参考文献）

• [1]我国现行民事法律域外适用标准和程序存在的问题与建议[J]. 闫佳. 中国应用法学, 2021(05)
• [2]我国涉外仲裁协议司法审查新规评析[J]. 张春良,黄庆. 仲裁研究, 2021(01)
• [3]国际邮轮旅游合同法律适用研究[D]. 黄美春. 华东政法大学, 2021
• [4]我国涉外网络消费者合同的法律适用研究[D]. 王璇. 安徽财经大学, 2021(12)
• [5]我国邮轮旅游中的法律关系研究[D]. 谢忱. 大连海事大学, 2020(04)
• [6]日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》[D]. 张广杰. 华东政法大学, 2020(02)
• [7]涉外旅游合同的法律适用问题研究[D]. 刘聪. 广西师范大学, 2020(06)
• [8]论国际合同法律选择中的默示选择[D]. 葛涛. 华东政法大学, 2019(02)
• [9]涉外民商事合同意思自治的法律规制[D]. 田佳羽. 南京师范大学, 2019(02)
• [10]法律选择上的最密切联系原则研究[D]. 郝泽愚. 中南财经政法大学, 2018(06)

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