一、滥用职权罪的立法价值及相关问题思考(论文文献综述)
刘三洋[1](2020)在《单一制视域下的共谋共同正犯建构论》文中认为共谋共同正犯概念是一个裹挟着诸多争议的概念框架。为了化解这些争议,需要明确共谋共同正犯概念与共同正犯领域相关概念的逻辑关系。微观意义上共谋共同正犯概念与共同正犯行为的实质化的现象或趋势之间存在着紧密的理论关联。一方面,从一种争议现象的视角出发,共谋共同正犯的概念争议源于共同正犯行为的实质化,并且这一争议也必然涉及共同正犯行为的实质化。另一方面,从本体视角出发,共谋共同正犯概念的明确化必然涉及共同正犯行为的实质化问题。在程度性层面上,共谋共同正犯概念是一种完全实质化的共同正犯概念;而在阶段性层面上,共谋共同正犯概念是一种面向实行阶段、超越共谋行为的实质化的共同正犯概念。宏观意义上,为了深刻地把握共谋共同正犯概念,也不能脱离区分制共犯论与单一制共犯论两大系统之间既独立运作又存在耦合的理论背景。在妥善地实现对于各共犯人的定性与处罚方面,两大体系存在着共同的理论目标;同时,两大体系的区别体现于共犯人的分类模式(分工分类法/作用分类法)与核心人物的认定标准(实行犯基准处罚论/作用处罚论)两个方面,其中前者是外在的、次要的标准,后者是内在的、核心的标准。共谋共同正犯概念以区分制共犯论为理论根基,从而奠定其正犯性基础;同时,在突破了形式客观说的限制之后,共谋共同正犯概念的自我发展又与单一制共犯论的理论轨迹出现了一定的交叉。我国学界关于是否引入共谋共同正犯概念存在巨大的争议。否定论者的立场分为两种路径,一种是针对共谋共同正犯概念自身的不完备性,一种是针对共谋共同正犯概念与我国共犯立法的协调性。后者具有较为重要的意义。考虑到我国刑法总则既出现了教唆犯等术语,具有区分制的征表,又出现了作用分类法、作用处罚论的规定,具有单一制的特征,因而如何明确上述立法态度,实属不易。这一点应当在对于我国共同犯罪制度的目的解释论的基础上予以实现。考虑到我国刑法总则对共同犯罪中核心人物的标准采取的是作用标准而不是实行犯基准,因而我国属于单一制共犯论。但是,即便如此,我们不能得出共谋共同正犯概念不能被本土化这一结论。这一点是基于我国共同犯罪制度对于区分制共犯论并不完全排斥的立法态度而论的。而得出该结论,又是基于我国共同犯罪制度对于分工分类说、实行犯基准处罚论(二者是区分制共犯论的标志,尤其后者为其核心标志)并不排斥的立法态度而论的。围绕共谋共同正犯概念的根基,曾经存在数种理论路径之间的争议。而实行行为基准论这一路径既能够将共谋共同正犯概念再度接入共同正犯的理论体系之上,又能够相对合理地解释我国共犯行为正犯化的立法现象,故应当被视为共谋共同正犯概念本土化的理论路径。在德、日刑法学内部,关于共谋共同正犯概念根基的理论共识是行为支配说·实行行为基准论,行为支配说被作为贯彻实行行为基准论的理论方案。然而,行为支配说方案只是对关于构成要件实现的支配的、涉及共犯人地位、作用、主观目的与行为情境等诸要素的总和性方案,它既缺乏自己的理论重心,又没有为如何平衡上述要素之间的关系提供思路,存在不小的缺陷。而基于共同犯罪视野下,各共犯人均是投入一定资源促成构成要件结果之实现这一考虑,应当将共犯人地位作为行为要素之外的奠定共谋共同正犯的正犯性的重心。也即,对共犯人的定性便如同摆钟一般在行为与地位的两级之间来回摆动。而借助对行为主义、法益主义、意志自由主义等传统概念的重新认识和理论证成,地位支配说·实行行为基准论成为适用共谋共同正犯概念的理论方案,而所谓利用自身在各共犯人之间的地位,对于构成要件的实现发挥不可忽视的作用的共犯人,可以成立地位支配意义上的共谋共同正犯。这样,共谋共同正犯的成立有赖于地位的存在、地位的利用以及利用地位的故意三个要素的建构和认定。地位支配方案下的共谋共同正犯概念仍然存在不明确性,应当通过类型化的方式进行消解。根据地位支配的形式,可以将共谋共同正犯划分为命令型共谋共同正犯、能力型共谋共同正犯与参与型共谋共同正犯三者。所谓命令型共谋共同正犯是指共同犯罪中某一共犯人具有对其同伙进行发号施令、指示授意的优势地位的情形。实务领域,最为典型的命令型共谋共同正犯情形出现于集团犯罪、企业法人犯罪与国家机关犯罪领域。所谓能力型共谋共同正犯是指某一共犯人相对其同伙具有技术的、职业的或者其他特定能力的优势地位的情形。该类共谋共同正犯的地位来自于其自身的外界关系或资格优势,具有不同于其他共犯人的典型特征。根据能力的来源,又可以将其划分为职业型共谋共同正犯、技术型共谋共同正犯与其它类型的能力型共谋共同正犯。而所谓参与型共谋共同正犯是指某一共犯人既不具有命令其同伙的优势,又不具有某种特定的优势,但是其参与活动同样对构成要件的实现发挥了重大作用,担当了重要机能的情形。现实中,容留性犯罪、雇佣犯罪以及望风型犯罪中共同正犯的认定存在巨大的理论与实务争议,故存在进行探讨的必要。总之,不同的地位类型决定了共犯人之间担任或者分担的不同角色,因而也对其地位的确立以及共谋共同正犯的成立提出了各自不同的要求。在地位支配说·实行行为基准论的理论框架下,应当对不同类型的共谋共同正犯进行分析,既明确某一类型的共谋共同正犯的适用条件,又明确作为其代表的具体犯罪的成立条件,从而便捷司法适用。
李舒俊[2](2019)在《我国刑法中情节加重犯问题研究》文中进行了进一步梳理应当承认,目前刑法理论界对于情节加重犯问题的研究并不集中,甚至可以说对情节加重犯问题的研究是当前刑法学研究的“冷门”领域。只有在加重犯相关理论研究或结果加重犯与其他概念比较分析中,情节加重犯问题才被学界略有提及。然而,虽然目前关于情节加重犯问题理论研究尚不丰富,但是这并不意味着对这一领域的研究不重要。实际上,我国现行《刑法》中存在大量的以特殊时间、特殊地点、数额(特别)巨大、结果严重、首要分子、多次、情节(特别)严重、情节(特别)恶劣、等作为法定刑升格条件的规定,统称为情节加重犯。纵观刑法分则所规定的470个罪名,其中有315个罪名设置了情节加重犯。由此可见,情节加重犯在我国刑事立法中的重要地位,故而也是刑法理论研究不可忽视的重要论题。毋庸讳言,我国刑法中情节加重犯相关问题的研究尚不深入,对相关法律中的情节加重犯问题的研究还处在空白阶段,并没有系统化的研究理论出现。也许正是因为法律在情节加重犯这一问题缺乏系统化的研究,造成了一些学者纷纷对情节加重犯的“正当性”以及合理性提出了质疑。大多数情况下,学界关于情节加重犯的研究不仅关系到情节加重犯在司法实践中的适用,还将直接影响我国在《刑法》有关情节加重犯问题刑事立法模式的选择。正因如此,本文尝试在这一领域做一些开创性的研究:对刑法中涉及到的情节加重犯的概念、范围、分类进行界定;对情节加重犯存在的价值进行论证;对情节加重犯的构造和形态进行辨析;对域内外情节加重犯的立法规定进行全面梳理和深入分析;以期对立法机关妥善设置情节加重犯以及司法机关准确适用情节加重犯有所裨益。本文分为导言和正文两部分。导言部分主要阐述了情节加重犯的研究价值、研究现状以及本文的创新之处和不足之处。正文部分,根据内容布局,可分为以下七个部分。第一章主要界定了情节加重犯的概念、特征和范围,并对其类型进行了细分。情节加重犯是指行为人实施了基本罪状规定的犯罪行为,又因具备特定情节,刑法加重对其处罚的犯罪类型。我国刑法分则立法模式下的情节加重犯有四个典型特征:(1)认定模式上的依附性,即认定情节加重犯需以成立基本犯为前提;(2)“情节”认定上的独立性,即情节加重犯中的“情节”属于独立于基本犯之外的附加评价要素,该情节对于基本犯的认定不会产生影响,否则极易导致不利于被告人的重复评价;(3)加重处罚的法定性,即加重处罚必须有法律的明确规定,司法者不得依据自由裁量权酌定加重处罚。但是,所谓的法定性只是意味着在“加重”的维度,立法的规定对司法者形成了绝对的拘束力,即司法者不得任意加重处罚,并不意味着最终判决结果必须在“加重”的法定刑档次内量刑。换言之,这种法定性在“减轻”的维度,并不具有绝对的约束力;(4)“情节”内涵的多样性,即情节加重犯之“情节”包含了主观和客观等多种评价要素,涵盖的“加重”范围比较广。客观方面要素如主体身份、犯罪手段、犯罪次数、犯罪时间、犯罪地点、犯罪数额、犯罪对象、危害结果等,主观方面要素如犯罪动机、犯罪目的等。除此之外,情节要素也有加重、减轻之分。因此,在判断“情节严重”或“情节特别严重”时,不仅要关注到加重因素,还需留意是否存在减轻或从轻因素,从而实现刑事评价的综合性和客观性。就情节加重犯的范围而言,一般意义上的情节加重犯当然包括概括性情形,也应包括结果加重、数额加重等具体加重情形,立法者之所以将部分加重情节予以具体化,既是加重情节具有法定性特征的客观要求,也能较大程度地实现罪状描述的明确性,从而减少司法适用时的模糊。而在概括性情形当中,加重处罚的根据比较多元,无法完全以结果、数额等代替。按照不同的标准,可划分出不同的情节加重犯类型。比如说,以加重情节的性质为标准,又可以将情节加重犯区分为纯正的情节加重犯以及不纯正的情节加重犯。以刑法分则是否有明确的法律条文为标准,可以将情节加重犯区分为抽象的情节加重犯和具体的情节加重犯。具体的情节加重犯主要有数额型加重情节、行为方式型加重情节、时间、地点型加重情节、行为对象型加重情节、行为次数型加重情节、对象人数型加重情节、特殊目的、动机型加重情节等类型。在司法实践中,判断抽象要素具体化的情节加重犯时需要注意,司法解释规定的行为方式固然具有典型性,但并非完全排斥其他情节评价要素。换言之,当数额、次数等达到相关标准时,不能必然推导出该犯罪属于情节加重犯,而是需要补充考量是否存在从轻、减轻情节,才能最终判断是否成立情节加重犯。第二章主要通过论证情节加重犯立法设置的立法依据和司法价值等,来阐述情节加重犯的价值论。就立法层面而言,情节加重犯的立法依据主要体现在以下五个方面。其一,情节加重犯之设置与刑法基本原则的精神与要求相契合。具体而言主要体现在两个方面:一是情节加重犯的刑罚设置是罪刑法定原则的体现;二是情节加重犯的立法设置是遵循罪刑相适应原则的体现。其二,情节加重犯之设置与马克思主义犯罪观的指导思想相契合。我国刑法中大量存在情节加重犯的规定,是由我国刑事立法以马克思主义犯罪观为指导、犯罪“质”和“量”的统一所决定的。其三,情节加重犯之设置与我国刑法运行的基本环节和背景相吻合。情节加重犯在我国刑法中大量存在,是由我国刑法运行的基本环节和背景所决定的。其四,情节加重犯之设置与我国刑法犯罪构成理论的基本要求相符合。情节加重犯在我国刑法分则中大量存在,是由我国刑法的犯罪构成理论决定的。其五,情节加重犯之设置与刑事立法语言原则性的要求相一致。“法律条文不可能穷尽一切”,刑事立法也无法将纷繁复杂的社会现象和犯罪行为都及时予以规定,刑法中适当适用“情节(特别)严重”“情节(特别)恶劣”的模糊概念是不可避免的。就司法层面而言,情节加重犯的价值体现在以下两个方面。一是有利于限制法官的自由裁量权。应当看到,加重构成的设置,并没有完全否定法官自由裁量权,因为司法裁判必有有一定的自由裁量权作为保障,与此同时,情节加重犯的设置,又为法官提供了一个相对明确的罪刑幅度,。二是有利于适应纷繁复杂的司法实践。情节加重犯之所以采用“情节严重”“情节恶劣”等概括、模糊的词语,就是为了在罪刑法定的前提下,面对千变万化、无法穷尽的犯罪而能具备一定的灵活性。第三章主要介绍了情节加重犯的立法沿革,并对我国现行刑法中有关情节加重犯的立法规定进行了较为详尽地梳理、总结和评析。中国古代刑法中已有涉“情节加重犯”的立法例,最早可追溯到夏朝,唐朝律法中多有运用,并不断丰富加重处罚的类别和完善加重处罚的立法模式,宋明清三代继续沿袭前朝的立法方式,对同类犯罪的不同情节予以区分,以达到惩治不同危害程度的犯罪行为、维护社会秩序的目的。1979年《刑法》对情节加重犯的探索主要有以下特征:一是情节加重犯的立法例在《刑法》分则中所占比重较大;二是情节加重犯的加重情节类型多样,其中又以抽象的情节加重犯居多;三是情节加重犯的立法模式多元。总体来说,1979年《刑法》采用抽象式和明列式混合的立法模式。具体而言,立法者对情节加重犯的设置采用多种立法技巧,既采用一种加重情节的单一式立法模式,也采用两种或以上加重情节的并列式立法模式,还采用两种相互包容的加重情节的包含式立法模式。纵观情节加重犯的立法沿革,分析与总结情节加重犯在不同时代的刑事法律中的具体体现,可以发现,我国刑法中的情节加重犯立法正朝着由少变多、由粗变细、由简到繁的趋势不断发展。我国1997年刑法总则中并无情节加重犯的相关规定,现行刑法关于情节加重犯的规定主要集中于刑法分则中。关于我国现行刑法情节加重犯的立法模式,主要有单一式立法模式、列举式立法模式、混合式立法模式。所谓单一式立法模式是指立法者在给具体罪名设置加重处罚时,采用一个法定刑升格情形只对应一个加重情节的立法方式。如《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪中只有一个法定刑升格情形,对应的加重情节只有一个,即为“情节严重的”;第333条第1款规定的非法组织卖血罪、强迫卖血罪的加重情节仅为“以暴力、猥亵方法强迫他人出卖血液的”;第295条规定的传授犯罪方法罪中虽然设有两档加重处罚,但每一档加重处罚只对应一个加重情节,即“情节严重的”和“情节特别严重的”。我国刑法中大部分情节加重犯罪名采用了单一式立法模式,根据加重情节所属类别的不同、加重处罚级别的不同,又可将单一式立法模式细分为抽象式单一立法模式、具体式单一立法模式和混合式单一立法模式三种。所谓列举式立法模式是指情节加重犯含有两个或两个以上加重情节,各情节之间以“或者”相连接,或以“有下列情形之一”的列举形式表述。我国刑法中类似的规定有58个法条69个罪名。在列举式的情节加重犯中两个或多个加重情节之间一般是并列关系。所谓混合式立法模式是指情节加重犯通常都有两档或多档处罚要件,且在不同档之间分别采用了单一式立法模式或列举式立法模式。如《刑法》第133条交通肇事罪的第一档加重情节为“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别严重情节的”,第二档加重情节为“因逃逸致人死亡的”。在该罪中第一档加重情节采用了列举式立法模式,即“交通运输肇事后逃逸”和“其他特别严重情节”两者具备其一,都将处以加重的法定刑。而第二档加重情节采用了单一式立法模式,只要具备“因逃逸致人死亡”的加重结果,就将被处以更加严重的法定刑。我国刑法中采用混合式立法模式的情节加重犯还有:第234条故意伤害罪、第240条拐卖妇女、儿童罪、第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第430条军人叛逃罪。第四章对情节加重犯的具体构成进行了较为深入的阐释和系统性分析。情节加重犯由加重基础和加重情节两部分构成,是一种具备叠加情节的犯罪类型。在传统的情节加重犯理论体系中,情节加重犯的加重基础一直被置于基本罪的范围之内,这种观点已经无法适应司法实践的需要,也不符合刑事立法实践。对于情节加重犯加重基础的内涵,我国刑法学界目前仅注重加重基础的法律特征,笔者认为仅从法律特征上理解加重基础具有以下缺陷:其一,没有充分关注加重基础的实质内涵。其二,忽视了加重基础和加重情节的相互联系。对于情节加重犯的理解,无论是加重基础,还是加重情节都应当结合犯罪概念从实质特征和法律特征两个方面进行。一方面,从犯罪构成和犯罪本质的角度看,加重基础是符合某一罪名较低层级的犯罪构成、表明行为具备严重的社会危害性的犯罪。另一方面,从加重基础与加重情节的关系来看,加重基础必须具备表明独立社会危害性的罪质。对于加重基础的范围,除了基本犯罪外,加重犯和符合犯罪构成形式要求的事实或结构形态,也可以成为加重基础。基本罪主要具有以下三个方面的特征:(1)必须是刑法分则条文明文规定的犯罪;(2)必须是可罚的犯罪;(3)只存在于有加重情节出现的场合。刑法分则有关加重基础的规定可以存在于行为犯、举动犯、危险犯和结果犯中,但是并不必然代表着相关犯罪中存在情节加重犯。加重犯能够成为不同类型加重罪行的基础,当加重构成有别于基本犯时,情节加重犯可以作为下一层级的情节加重犯的加重基础,因为构成要件上的不同意味着罪质的差别,较低层级的法定刑中的行为对于高层级的情节加重犯就失去了统一的加重基础。就情节加重犯的罪过形式而言,故意和过失均能够成为情节加重犯的罪过形式。加重基础的行为方式既包括作为,也包括不作为;既包括单一行为也包括复合行为。基本罪的行为形态是否包括既遂行为和未遂行为应当分情况讨论:与加重基础构成要件要素相重合的加重情节,如果未实现,根本就没有适用加重情节的可能性,因而不存在讨论的余地;超出加重基础构成要件要素的情节,存在行为人实施某一基本犯罪行为虽然未完全符合基本犯的构成要件但是却存在加重情节的情形。加重情节是情节加重犯与加重基础的核心区别所在,也是其法定刑加重的关键。从情节加重犯的社会危害性角度分析,达到情节加重标准的罪犯对社会造成的危害性会相对比普通罪犯更大。从情节加重犯的构成要素上分析,加重的犯罪情节是构成加重犯罪行成立的基本要件。加重情节的罪过形式具有混合性,但并不违背主客观相统一的刑法理论,也与刑事立法实践的要求相符合。从要素本身的具体内容出发,可以将加重情节分为以下几类:(1)数额加重要素;(2)手段、方法加重要素;(3)时间加重要素;(4)地点加重要素;(5)对象加重要素;(6)行为加重要素;(7)身份加重要素;(8)特殊目的加重要素;(9)特殊动机加重要素;(10)异种行为加重要素;(11)抽象情节加重要素;(12)综合要素。在情节加重犯结构内,就量刑规则与加重构成的本质区别而言,二者适用效果不同、分类不同、构成渊源不同。就加重情节的性质来说,加重情节既可以是量刑情节,也有可能是加重的构成要件,通常情况下,同样的犯罪情节不会成为同时是定罪情节和量刑情节。明确区分加重情节是否属于加重的构成要件要素,是区分加重情节属于量刑情节抑或是加重的关键。手段、方法加重要素、对象加重要素、时间加重要素、地点加重要素以及特殊目的加重要素都属于加重的构成要件要素。量刑情节包括:身份加重要素、违法所得数额巨大、同种行为加重要素、特殊动机加重要素。就加重情节的认识内容而言,当加重情节是量刑要素时,行为人无需对加重情节有认识。当加重情节为加重构成的情节加重犯时,只有当行为人对加重的违法事实具有认识时,才能承担加重的责任。从社会危害性的角度看,加重情节与加重基础之间是增强与被增强的关系。从构成要件要素的角度看,加重情节与加重基础之间既有重合部分,又有超出范围的部分。加重情节在一定条件下可以转化为加重基础。应当注意的是,加重情节到加重基础的转化是向高层级的转化。第五章主要针对情节加重犯与情节、情节犯、结果加重犯、数额加重犯、结合犯等概念的关系展开论述。第一,我国刑事立法领域使用“情节”的范围十分广泛,我国刑事司法领域“情节”的作用及地位亦十分突出,这在世界上其他国家的刑事立法和司法实践中较为少见。对于我国刑法犯罪情节中“情节”的具体含义,刑法学界存在不同观点。其中,第一种观点主张通过列举的方式界定刑法中的“情节”;第二种观点主张从犯罪客观方面界定刑法中的“情节”;第三种观点主张从法定性角度界定刑法中的“情节”;第四种观点主张从刑事政策角度界定刑法中的“情节”;第五种观点主张从犯罪构成要件的角度界定刑法中的“情节”。综上观点,我国刑法中的“情节”,应当是指刑法规定或者基于刑事政策的考虑,对行为人的定罪量刑以及行刑产生影响,并在一定程度上综合反应其社会危害性的各种主客观事实和状态。第二,就情节加重犯与情节犯的关系而言,情节犯的情节是表明行为的法益侵害程度以及决定行为是否构成犯罪的具体情状,它既可以是定罪情节也可以是量刑情节。情节加重犯的加重情节可分为加重的犯罪构成和量刑情节。情节犯和情节加重犯应当是交叉关系。换言之,有的情节犯不属于情节加重犯,有的情节加重犯不属于情节犯,有的犯罪既属于是情节犯,也属于情节加重犯。就第一种情形而言,刑法分则中明确规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型,例如,《刑法》第261条遗弃罪,该罪只成立情节犯,其没有加重情节,因而不属于情节加重犯;就第二种情形而言,有的情节加重犯不属于情节犯。例如,《刑法》第263条规定的抢劫罪的八种加重情节,其属于较为典型的因具备加重情节而使法定刑升格的情节加重犯,其不属于情节犯。就第三种情形而言,有的犯罪既属于情节犯也属于情节加重犯。例如,《刑法》第260条,虐待罪。该罪既以“情节恶劣”作为犯罪成立的前提,并设置了基本刑,也同时规定了致使被害人重伤、死亡结果的,加重其法定刑,因而,该罪既是情节犯也属于情节加重犯。第三,就情节加重犯与结果加重犯的关系而言,无论是从词语含义还是从犯罪构成特征角度而言,都可以将结果加重犯纳入情节加重犯的范畴中,亦即结果加重犯是情节加重犯的一种类型。一方面,从词语含义来看,“结果”属于广义上“情节”的范畴。另一方面,从犯罪构成特征角度来看,情节加重犯与结果加重犯具有相同的犯罪构成,都是指实行刑法分则规定的某种犯罪行为,由于发生了加重构成,依照法律规定应当以本罪定罪但必须加重处罚的情况,因而结果加重犯实际上就是情节加重犯的一种类型,理由主要有以下五点:其一,情节加重犯与结果加重犯均由基本犯罪构成和加重犯罪构成等两部分组成;1其二,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均超越基本犯罪构成;其三,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均由法律明文规定,具有一定的明确性;其四,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均具有多样性;其五,情节加重犯与结果加重犯均是由于出现了超出基本犯罪构成的加重因素而加重刑罚。第四,就情节加重犯与数额加重犯的关系而言,情节加重犯中的“情节”,是指整个犯罪过程中的所有情状和环节,而数额显然也是广义上情节的一种具体体现。因此,完全可以将数额加重犯纳入情节加重犯的范畴加以讨论,而没有必要将其单独作为一种加重犯罪构成。当然,尽管数额加重犯是情节加重犯的一种类型,但数额加重犯中的“数额”情节亦具有一些特殊之处。其一,“数额”情节是一种单一的客观加重因素,情节加重犯中的“情节”则是一个包罗万象的综合指标。其二,“数额”情节有时会与其他加重情节并列规定在一个情节加重犯的条文中。第五,就情节加重犯与结合犯的关系而言,尽管情节加重犯与结合犯在法定性、立法目的等方面存在一些共通的特征,但由于二者在犯罪构成上存在本质区别,二者不可能存在交叉或者从属关系。首先,情节加重犯仅有一个基本犯罪行为,属于实质的一罪,而结合犯存在数个原本相互独立的犯罪行为,属于实质的数罪法定的一罪。如果行为人在实施基本犯罪行为的同时又实施了符合其他犯罪构成要件的行为,其性质上就是结合犯,而不再属于情节加重犯的范畴。其次,情节加重犯只能以基本犯定罪,并以刑法设定的加重刑罚进行处罚,而结合犯则应当以刑法规定的罪名和处罚原则定罪量刑。第六章情节加重犯形态论,主要讨论三个方面的问题:一是情节加重犯是否存在犯罪停止形态以及如果存在如何进行界定之问题,二是情节加重犯与罪数形态的关系,三是情节加重犯的共犯形态。就情节加重犯的停止形态而言,刑法理论界就加重犯的既未遂问题仍未达成共识,主要有四种不同观点,即完全肯定说、完全否定说、实质否定说和折衷说。笔者认为,情节加重犯是否存在未完成形态需要结合犯罪停止形态理论和情节加重犯的犯罪构成进行判断,就此而言,情节加重犯应当存在犯罪未遂。但并不是所有类型的情节加重犯均存在未遂。理由如下:首先,承认情节加重犯存在犯罪未遂有利于实现罪责刑相适应。其次,承认情节加重犯存在犯罪未遂与犯罪既未遂理论并不冲突。最后,承认情节加重犯的未遂更贴合我国立法原意、符合未遂制度的内在价值追求、能全面评价情节加重犯的犯罪构成,也是刑事司法实践的需要。然而,笔者认为,应当对情节加重犯停止形态的范围予以限制,一方面,就基本犯而言,应仅限于直接故意犯罪范围内,过失犯罪和间接故意犯罪因行为人主观上缺乏直接犯罪意图且以法定后果的发生为构成要件,不存在犯罪的停止形态问题;另一方面,要对情节加重犯中加重情节的性质进行区分,这是因为大多数时候情节加重犯中相关加重情节的性质及其定位是认定情节加重犯是否存在未遂的前提。关于区分的标准,笔者认为应当采用折衷说。就此而言,具有加重构成的故意犯罪存在未完成形态的可能性,不存在未遂的情节加重犯主要有三种:一是基本犯是过失犯罪的情节加重犯,二是对加重结果的出现持过失罪过的情节加重犯,三是基本罪状的危害结果与加重结果侵犯同类客体且两种结果为同一概括犯意所涵盖的情节加重犯。情节加重犯既遂、未遂的认定分为三个阶段:一认定犯罪事实是否符合情节加重犯的构成;二认定犯罪事实是否符合情节加重犯的未遂形态;既定的犯罪事实在加重犯犯罪未遂形态的范畴里。数额加重犯只有在同一概括犯意之下才不存在未遂:在行为人故意范围无法确定的情况下,司法机关可以根据其实际获取的数额认定犯罪;当在案证据可以锁定其故意范围,数额达到刑事追诉标准的,可以犯罪未遂处理,数额没有达到刑事追诉标准的,可根据情节作行政处罚。这种处理方式并不会冲击现行“行政违法——刑事犯罪”的体系。抽象的情节加重犯与量刑的情节加重犯之间能否符合之分,不存在讨论犯罪未遂与既遂的空间。简而言之,只要具备加重情节,就可以判断其能够构成情节加重犯,适用加重的刑罚幅度;不具备加重情节,就不构成情节加重犯,而只构成基本罪,适用基本的刑罚幅度。就情节加重犯的罪数形态而言,情节加重犯既可能是实质的一罪情节加重犯,也可能是法定的一罪,包含牵连犯和连续犯。就情节加重犯的共犯形态而言,情节加重犯与共同犯罪虽然是两种不同的犯罪形态,但是两者之间具有一定关联性,这种关联性主要表现为一种竞合关系,即行为人之行为一方面符合共同犯罪的构成要件;另一方面又符合情节加重犯的构成要件。学界对于情节加重犯的共犯成立范围,主要是从两个层次进行分析的:第一个层次的问题是,基本犯与加重情节之间是分割评价还是一并评价;第二个层次的问题是,在一并评价亦或是分割评价的基础之上,加重情节的共犯成立范围。笔者认为,情节加重犯的共同犯罪认定中,只有共同行为人对于加重情节之间具有犯意联络,共同行为人之间才能成立情节加重犯的共同犯罪。共同犯罪与加重构成犯罪之间主要存在两种关系:同一关系和交叉关系。第七章主要论述我国刑法中情节加重犯的立法不足,并比较分析大陆法系其他国家或地区的立法体例,从而对于我国相关立法技术的演进起到借鉴作用,进而指出我国情节加重犯的刑事立法完善举措和情节加重犯在司法适用中应注意的问题。总体来看,我国刑事立法上情节加重犯的不足体现为:情节加重犯相关立法具有一定的随意性,即立法者在规定“情节严重”“情节特别严重”等加重要素时,似乎并无规律性可寻,以致无法总结出加重规定的法理依据,立法背后缺乏必要的科学分析和论证;进而言之,立法上的便利化导致的后果可能是司法者变相行使立法权;刑法在情节加重犯的表述上缺乏统一性。这种不足具体表现为:刑法总则对情节加重犯规定的缺失;刑法分则中关于情节加重犯规定的方式并不合理,并且在对抽象类型的情节加重犯的定刑标准相比具体情形的加重犯的定刑标准多;除此之外,情节加重犯在法律规定中的定刑适用条件模糊,相对确定的加重法定刑配置不尽合理,以及部分情节加重犯“缺档”。从比较法角度分析,大陆法系关于情节加重犯的刑事立法大致体现为三个特征:从总体来看,大多甚至全部采取具体列举的方式规定加重情节;总则中对于加重情节有着概括性说明;情节加重犯在形式上独立于基本犯,形成独立的法条甚至罪名。这对我们的情节加重犯刑事立法有着一定的借鉴意义。在立法完善方面,我国刑法总则也完全可以概括出相应的加重情节;应以“明确列举为原则、概括性规定为例外”来构建情节加重犯具体罪名;就形式而言,刑法分则有必要针对某些犯罪设立独立的情节加重罪名;就情节加重犯的法定刑设置而言,对于那些“情节特别严重”应当适用死刑的情节加重犯,需要予以进一步的明确化和具体化。情节加重犯的完善需要刑事立法与刑事司法实践形成合力。就情节加重犯立法完善而言,应从刑法总则的完善、刑法分则的完善以及法定刑的完善等三方面着手。首先,应在总则中对加重情节作一般性规定是大多数国家刑法的选择。应当看到,这样的立法选择具有一定的必然性。它既对概括性加重情节具有总体性的指引作用,从而弥补了概括性情节不明确的缺陷,又可以从总体上避免分则中具体加重情节的遗漏。其次,在刑法分则中,笔者认为,具体列举与抽象概括并行的情节加重犯立法模式似乎更具合理性。模式更为可行完全的明确化与纯粹的抽象化均不可取,前者最主要的弊端是可能造成挂一漏万,使法网出现漏隙,并且由于遗漏掉相当部分的未被立法明确的严重情节,可能造成刑法适用上的罪刑失衡。但是,纯粹的抽象化固然满足了惩罚犯罪的需要,却有违背罪刑法定原则明确性之嫌,且由于司法者自由裁量权过大,容易导致同案不同判、量刑畸轻畸重。就罪名具体形式而言,我国刑法分则有必要设立独立的情节加重罪名。这样处理的好处主要有两点:一则能够更好实现罪刑均衡,二则仅仅通过罪名便可明晰不同情形予以不同加重处罚的依据。最后,就情节加重犯法定刑方面的立法完善而言,一方面,对于那些“情节特别严重”应当适用死刑的情节加重犯,需要予以进一步的明确化和具体化。另一方面,我国刑法对情节加重犯的规定大量存在等级跨度大的现象,将“情节特别严重”这一加重要素对应“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一刑种和刑度。除上述刑事立法应当注意的情形外,司法解释对抽象情节加重犯的具体化主要体现为数量化、法律后果化、行为方式具体化、行为人身份具体化等。司法机关对情节加重犯进行解释时,有以下两个特点:司法解释体量很大;具体化的方式并无章可循,即什么情况下采取数量化、后果化,什么时候采取行为方式具体化,似乎并没有可循的规律性。情节加重犯司法适用的不足体现在以下几点:“加重情节”解释主体的“有权性”存疑;司法解释具体化不应绝对排斥其他情节要素。应当从四个方面确定情节加重犯司法完善的方向:对于抽象加重要素的判断,司法经验会成为认定“加重情节”的重要依据;情节加重犯之抽象加重情节的界定认定不能一成不变,要具体情况集体分析;以司法解释方式缓解刑事立法稳定性与实际案件情况复杂性之间的矛盾;以经典案例的方式,阐述何谓情节严重。
胡增瑞[3](2019)在《滥用职权罪疑难问题研究》文中研究表明1997年刑法修订时,基于我国社会的发展现状,为了预防和惩治国家机关工作人员滥用职权的恶劣行为,为了避免公共财产、国家和人民利益遭受严重损害,立法者煞费苦心地将滥用职权行为从玩忽职守罪中分离出来,单独成罪,并与玩忽职守罪规定于同一法条,此即产生滥用职权罪。由于立法者在规定滥用职权罪时采用简单罪状的立法方式,因此,留给理论界探讨的空间十分广阔。自1997年新刑法颁布以来,刑法学术界对滥用职权罪的讨论如雨后春笋,可谓百花齐放、百家争鸣。然而,理论上的分歧与实务中的混乱是相辅相成的。具体而言,这些分歧和混乱体现在对滥用职权罪的主体范围的划定、罪过形式的判断、客观行为的认定、特殊形态的把握、立法完善的趋势和建议等诸多领域。治国在于“治吏”。不可否认,滥用职权罪的设立,对于打击职务犯罪、维护职务行为的合法性、有序性和纯粹性,推进社会主义法治国家建设有着重大意义。然而,司法适用离不开理论上的指导。笔者将在本文中尽己所能地梳理各家观点,分析其利弊,同时提出自己对滥用职权罪立法完善的一些建议。本文导论部分主要阐释了选题的缘由和研究意义。滥用职权罪作为1997年刑法新增的罪名,它的设立反映出严重滥用职权行为在社会生活中发生率较高,危害严重,影响恶劣。刑事立法通过新增罪名的形式,不仅对这些犯罪行为予以严厉制裁,也体现国家着重对于滥用职权犯罪相关的国家机关工作人员的职务行为进行刑法调整。导论不仅指出了设立滥用职权罪在司法实践中的积极意义,也指出了立法上的不足导致在理论和实践中引发了广泛争论。理论界对滥用职权的研究可谓百家争鸣,笔者通过对各家理论的深入研究,在文中着重从客观方面、犯罪主体、主观罪过、特殊形态和立法缺陷等五大方面剖析滥用职权罪,进而提出具有可行性的改善建议。第一章主要包含三部分。首先,本章介绍了滥用职权罪的概念、特征、种类;其次,本章就国外关于滥用职权罪相关立法进行了较为全面的梳理和分析;最后,本章对新中国成立以来,我国关于滥用职权罪相关立法沿革进行了较为细致的列举、梳理和评析。关于滥用职权罪的定义,其应当是指国家机关工作人员在行使职权的过程中,故意违反相关法律、法规或制度,或界外擅权,或界内擅权,进而导致物质损失或非物质损失的严重后果的行为。关于滥用职权的种类,根据不同的分类标准可作不同划分,具体可分为一般滥用职权罪和特殊滥用职权罪、行政滥用职权罪和司法滥用职权罪、职权范围内的滥用职权罪和超越职权的滥用职权罪、作为的滥用职权罪和不作为的滥用职权罪。关于滥用职权犯罪的域外立法现状,纵观各国刑事立法对滥用职权行为的规定可知,滥用职权属于典型的权力异化、腐败的行为,是各国刑事法律、法规重点打击和惩治的对象。各国刑事立法一般都规定了滥用职权的表现,并处以罚金、自由刑、资格罚等,但是具体范围有别,例如《俄罗斯联邦刑事法典》规定的非常广泛,然而韩国《刑法典》规定的比较窄;德国、日本规定的刑罚比较重,相对来说,意大利规定的就比较轻;美国入罪门槛很低,但德国入罪门槛比较高。这些立法特征和技术对我国滥用职权罪相关立法完善都有所裨益。梳理我国滥用职权罪的立法沿革,应当看到,滥用职权罪独立成罪是我国刑事立法中的一个重要突破,有力地惩治了滥用职权行为,符合了从严治党、从严治吏的时代潮流。新刑法不仅考虑了一般性滥用职权行为,同时又针对许多特别类型行为进行了重点打击,确保刑法规制的科学性及有效性。至此,滥用职权行为被刑法认定为独立的犯罪,有独立的罪名、独立的犯罪构成、独立的条文,对于滥用职权侵害国家法益的行为进行法律制裁,终于可以在刑法中找到重要依据。可以说,对于惩治滥用职权行为,我国进入了一个新的刑法时代。第二章阐述了滥用职权罪危害行为的概念、特征和形式、重大损失的认定和滥用职权罪中因果关系的认定问题。犯罪的客观方面是犯罪构成的必备要件,滥用职权罪在客观方面表现为滥用职权这一危害行为和因此导致的危害结果,即“致使公共财产、国家和人们利益遭受重大损失”。然而,不得不承认,对滥用职权行为的判定以及“重大损失”的认定是司法实践中常见的疑点和难点。所谓的滥用职权就是违背职责行使职权,而刑法中的职权与职责应当包含两大特征:一是职权或职责必须具有法定性,即其来源包括法律、法规、规章和其他规范性文件;二是职权或职责必须是具体的、明确的。由此可知,首先,滥用职权行为是一种与职权相关的行为,行为人应当具有管理国家事务的权限;其次,滥用职权行为是一种违反职权的行为,体现为其不正当、不合理地行使职权的行为;最后,滥用职权行为表现为故意实施不当目的或不当方法的行为。滥用职权行为可分为作为与不作为两种基本形式。作为的滥用职权行为是滥用职权罪中最常见的形式,刑法理论界和司法实务界对此都未提出异议。争议较大的是滥用职权行为是否存在不作为的形式?笔者认为,滥用职权罪的实行行为包括不作为,即故意放弃职守或不履行职责的行为。主要论点如下:第一,从语义解释上看,“滥用”是过度随意地使用,既能够体现在不合法且积极主动的行使职权,又可体现在违法消极地不履行本该履行的职责;第二,从立法的本意上看,刑法对擅自离岗、不尽职责的过失行为都以玩忽职守罪进行惩治,然而对于那些滥竽充数、消极怠工、不认真履行职责的行为却无法苛责,显然不符合常理;第三,从行为本质上看,故意放弃职守中的“职守”更多体现的是职责,根据职责与职权的对立统一关系,说明故意放弃职守的行为是一种与职权相关的行为,与其职责要求是相背离的,故意放弃职守说明行为人在实施该行为时所持的是故意的主观心理状态。第四,从犯罪特征上看,当故意放弃职守行为的行为人对结果持故意时,玩忽职守罪已经无法将其包容;第五,从一般法条与特殊法条的关系上看,特殊条款中存在不作为的形式,一般条款也应具有不作为的形式。根据我国刑法的规定,滥用职权罪还要求滥用职权行为必须造成重大损失。刑法条文将其具体规定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。公共财产的范围目前较为明确,可探知其大概的范围。但对于国家和人民利益这一宽泛概念,实难把握。笔者根据历年出台的司法解释以及司法实务中的经验认为,可将重大损失分为以下两类:1.物质损失(包含人身伤亡和经济损失);2.非物质损失(主要是指造成恶劣社会影响)。前者有详细明确的司法解释作为参照标准,后者只能由司法工作者凭借刑法的基本原则和实务经验作宏观把握。对于物质损失,虽有量化的标准,但实践中以何种方式计算是重点和难点。笔者认为,从时间节点上看,对行为人滥用职权行为致使国家和社会以及人民的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失计算至侦查机关立案之时。立案以后,判决宣告以前行为人追回的财产损失,作为量刑情节考虑。从计算方式上看,行为人多个滥用职权的行为进行相加并没有法律根据,当且仅当行为属于徐行犯时,可以按照标准进行计算,否则不满足法律独立意义的标准。关于滥用职权罪因果关系的认定,实践中常存在以下难点:首先,多因一果情形下难以确认责任人;其次,异常介入因素,阻碍因果关系的认定;最后,不作为的滥用职权行为问责难。运用我国传统的因果关系理论,在判定滥用职权罪因果关系时,常常遇到认定思路含混不清、认定标准指导性不强的困境。因此,笔者认为,滥用职权罪因果关系的法律认定标准应从以下角度进行综合评价:第一,规范性标准。在判定滥用职权罪实行行为与危害结果的因果关系时,首先要判断二者的因果关系是否超出了刑法规范预设的因果关系范畴,如果超出了,就不能将其认定为刑法意义上的因果关系。第二,相当性标准。从字面意义理解,相当性标准是指危害结果是否常见,是否能被一般人依据经验法则所判别。第三,必要性准则。必要性标准是从此类危害结果的刑罚惩罚的必要性角度分析。第四,有效性标准。此种标准是从刑法的社会效果角度出发,评价刑法打击某类滥用职权行为是否起到预防和打击犯罪的效果。第三章主要探讨滥用职权罪犯罪主体问题。主要从两方面进行探析:一是对我国滥用职权罪主体相关的立法进行了列举、梳理和分析;二是对与滥用职权罪主体相关的司法实践疑难问题进行了讨论和回应。关于滥用职权罪的犯罪主体,刑法条文已经明确为“国家机关工作人员”。对国家机关工作人员的理解需基于以下两点:一是属于国家机关的工作人员;二是必须是从事公务的人员。1979年《刑法》没有规定滥用职权罪,但在分则第八章规定了广义上的渎职罪,共设九个罪名,包括受贿罪、泄露国家秘密罪、玩忽职守罪等。渎职罪为身份犯,犯罪主体为国家工作人员。1997年《刑法》新增立滥用职权罪后,其犯罪主体为国家机关工作人员。由于刑法只详细规定了国家工作人员的范围,并未对国家机关工作人员进行规定,因此也导致了滥用职权罪犯罪主体的内涵和外延成为理论界和实务界的争论焦点。当前,刑法学术界就滥用职权罪主体问题,主要存在“身份说”、“财产性质说”、“单位性质说”、“公务说”、“身份与公务兼具说”等。虽然,全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院出台了一系列的立法和司法解释,以试图明确国家机关工作人员的界线。这些举措确实在一定程度上消弭了滥用职权罪犯罪主体的分歧,但并未完全解决问题,如立法解释新增的“三类人员”的身份性质有待明确;在对刑法主体扩大化的解释中,没有对国家工作人员和国家机关工作人员这两个概念进行划分,反而导致二者更加模糊和复杂;立法解释规定的“三类人员”是否适用于其他以国家机关工作人员为犯罪主体的个罪不明确等。笔者认为,根据现行法律规范,可将滥用职权罪的犯罪主体分为两大类:一类是纯正的国家机关工作人员,即“国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和军事机关中从事公务的人员”。对此,理论界和实务界均不存在争议。另一类是不纯正的国家机关工作人员,又可称之为“准国家机关工作人员”。这一类人员本不在国家机关工作人员之列,但依据相关立法解释和司法解释的规定,将之拟定为国家机关工作人员。当其出现滥用职权犯罪行为时,将其等同为国家机关工作人员,并按照滥用职权罪的规定追究刑事责任。对于“准国家机关工作人员”的范畴,理论界和实务界均存有争议。笔者认为,在司法实践中,应当将以下几类人员纳入准国家机关工作人员的范围:1.在依照法律、法规规定享有行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。此类组织主要包括:(1)法律、法规直接授权的在某些领域享有国家行政管理职权的组织、单位或社会团体;(2)国家机构改革中,原属于国家机关后被调整为事业单位,但仍保留一定的行政管理职权的单位;(3)非国家机关中所设的具有行政管理职权的机构等。2.在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。第四章主要阐述了滥用职权罪主观方面的立法规定、学说争议与评析及主观罪过形式为故意的证成等问题。就滥用职权罪的主观方面而言,主观方面是犯罪构成的必备要件,我国刑事立法对于滥用职权罪的主观方面规定并不明确,故至今仍存在较大争议。从横向上看,各国刑法关于滥用职权罪主观方面的规定各不相同,如德国刑法按照不同的主观形态分别予以规定;法国刑法根据针对对象的不同分为政府部门的滥用职权罪和针对公民个人的滥用职权罪;意大利、日本、美国、前苏联等国家的刑法都规定滥用职权行为的主观罪过是故意。通过比较可以发现,各国立法的相同点如下:一是各国都是将心理事实和规范评价两方面结合以综合评定滥用职权罪的主观方面;二是各国滥用职权罪的主观罪过形式均包含故意。不同点如下:一是部分国家或地区的立法认为滥用职权罪的主观形式还包含过失,如德国、我国台湾地区等;二是部分国家或地区将犯罪动机列为犯罪构成必备要件之一,如我国台湾地区、中国澳门等;三是罪过形式的立法模式不同,如大陆法系国家会直接将过失犯罪的主观罪过直接明文规定在刑法典中,如德国和中国台湾地区,而英美法系国家明确地将滥用职权罪的犯罪心态展现出来;四是罪过形式的称谓不一,如大陆法系国家和社会主义国家将罪过形式分为故意犯罪与过失犯罪两种,而在美国刑法确定的犯罪主观罪过则更为细化,主要包括了蓄意、明知、轻率和疏忽等四种形式。对于滥用职权罪的主观罪过形式,刑法学术界观点不一,主要有以下几种学说:1.单一罪过说。单一罪过说认为滥用职权罪的主观罪过形式只能是故意或过失,其中故意又可分为直接故意和间接故意;2.复合罪过说。复合罪过说又分为几种不同观点,其中主要观点认为,滥用职权罪的主观罪过形式为间接故意或过于自信的过失的结合;3.主要罪过说,即对行为人进行定罪量刑时,判断哪一种心理状态占据主要作用即可。笔者认为,滥用职权罪的主观罪过形式是故意,包括直接故意和间接故意。罪过形式的判定标准应采用“结果标准说”,即判定行为人的主观心理状态应依据行为人对危害结果所持的主观心理状态,而非任何其他心理状态。根据立法原意,可知滥用职权罪保护的法益是国家机关工作人员履行职务的规范性和公共财产、国家和人民的利益。由此可见,滥用职权的行为人的主观心理状态应当是明知其行为必然或可能产生危害结果,却对此持希望或放任的态度。滥用职权罪主观罪过形式为故意的具体理由有:其一,从立法沿革和立法原意判断,滥用职权罪的主观罪过形式为故意。其二,根据立法解释、司法解释等法律规范的规定,滥用职权罪应当属于故意犯罪。其三,将滥用职权罪主观罪过形式理解为故意,与《联合国反腐败公约》的规定高度契合;与此同时,将滥用职权罪主观罪过形式理解为故意,也是由滥用职权罪自身特点所决定的。其四,从刑法的整体考察,滥用职权罪的主观罪过形式应当是故意。第五章对滥用职权罪的三大特殊犯罪形态进行了系统性的归纳和论述,即犯罪停止形态、罪数形态以及共同犯罪形态。就犯罪停止形态而言,由于“重大损失”是该罪的定罪情节而非危害结果,是限制该罪处罚范围的客观的超过要素,加之我国刑法分则立法采用既遂模式,所以理论上该罪存在犯罪的各种停止形态。犯罪预备形态是指为了实施滥用职权犯罪而准备条件,但在实行行为着手之前因意志以外的原因停止下来。犯罪未遂形态是指已经着手实行滥用职权行为,但因意志以外的原因而未得逞。就罪数形态而言,具体讨论三个方面的问题:一是一般法条滥用职权罪与特殊滥用职权罪的罪数认定规则。两者属于一般法条和特殊法条的关系。当适用特别法条构罪时,由于《刑法》第397条第1款明确规定“本法另有规定的,依照规定”,所以此时只能采取特别法优于一般法原则,不能采取重法优于轻法原则。而当适用特别法条不构罪时,特别法条的构成要件不齐备但一般法条的构成要件齐备,此时虽不适用特别法条但应适用一般法条。二是滥用职权并收受贿赂的罪数认定规则。滥用职权并收受贿赂的本质是两个行为,因此不属于想象竞合和法条竞合。其中收受贿赂是目的行为,为了收受贿赂而实施的滥用职权行为是手段行为,目的行为和手段行为符合牵连关系,故滥用职权并收受贿赂是牵连犯,在罪数形态上属于处断的一罪,应择一重罪处罚。基于罪刑相一致原则的基本要求、禁止重复评价原则和充分评价原则的双重约束以及刑事司法解释的间接印证,《刑法》第399条第4款在性质上属于法律拟制而不是注意规定,不具有普遍适用性。三是滥用职权并徇私舞弊的罪数认定规则。“徇私”属于犯罪主观的动机要素,仅包括徇个人之私,不包括徇单位、集体之私。在《刑法》第397条的滥用职权罪中,“徇私”属于量刑加重情节,没有“徇私”不构成加重犯,但构成基本犯。在《刑法》第397条之外的徇私舞弊型渎职犯罪中,“徇私”属于定罪基本情节,没有“徇私”不构成此类犯罪的基本犯,但仍可能构成滥用职权罪。就共同犯罪形态而言,滥用职权罪是典型的、纯正的身份犯,无身份者不可能具有接受身份者的权力让渡进而滥用的可能性,只可能作为教唆犯或帮助犯出现,其罪名也只能从属于有身份犯者,而不能相反。在罪名认定规则上,应坚持“共犯从属性说”。在纯正身份犯领域,身份者的身份在整个犯罪过程中起到关键作用,故应根据身份者所实施的犯罪确定罪名,无身份者构成共同犯罪。如身份者与无身份者合谋骗取国家财政补贴,应以贪污罪的共同犯罪认定。但如果事前未合谋,则身份者构成滥用职权罪,无身份者构成诈骗罪,且两者不属于共同犯罪。第六章对目前滥用职权罪存在的立法缺陷进行了梳理并提出针对性的立法完善意见。滥用职权罪的立法缺陷包括立法结构缺陷、罪状缺陷及法定刑缺陷,所以其立法建议也针对三个方面进行完善。从立法科学性来看,滥用职权在理论上不包括超越职权和故意放弃职守,但滥用职权罪的现有规定却没有界定清楚滥用职权与超越职权、故意放弃职守的关系,属于立法结构缺陷。从罪状模式来看,滥用职权罪立法上的简单罪状模式导致该罪存在犯罪主体的滞后性缺陷、行为表述的模糊性缺陷、危害结果的人为性缺陷以及罪过形式的错位性缺陷,涵盖滥用职权罪构成要件中的犯罪主观要件、犯罪主体要件以及犯罪客观要件,影响滥用职权罪的司法适用。从法定刑来看,由于我国现行刑法将滥用职权罪与玩忽职守罪合并于同一法条内且共用同一法定刑体系,加之对滥用职权罪的法定刑设置畸轻,造成滥用职权罪的法定刑缺陷问题,并最终导致个罪的法定刑设置缺乏协调性、罪数处断原则有失均衡、法条竞合下特别法条的法定刑可能轻于普通法条、附加刑体系不完善等问题。为解决滥用职权罪的立法缺陷问题,一方面要贯彻好罪刑法定原则,另一方面在法律的表述上更应当着眼于现有立法的技术性完善。在目前条件下,立法的技术性完善应当通过犯罪主体的完善、立法结构的完善、主观罪过的完善、法定刑的完善等方面来实现。其一,犯罪主体的完善。滥用职权罪主体的本质含义是身份与公务兼具,必须以取得一定资格为前提,以拥有一定职权为基础,以从事行政管理活动为关键,将公务与劳务、私务相区分。因此,滥用职权罪的犯罪主体应将“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”,建议在《刑法》第397条第2款之后新增一款,规定为“国家工作人员犯前两款罪的,依照前两款的规定处罚,本法另有规定的,依照其规定”。其二,立法结构的完善。基于刑法分则条文设计“一条一罪”的基本要求以及滥用职权罪与玩忽职守罪在主观、法定刑的差异等原因,建议将滥用职权罪改合并法条为单独法条;基于客观条件和罪过形式应当在立法中予以明确的要求,建议将滥用职权罪改简单罪状为叙明罪状。其三,主观罪过的完善。为在立法上明确滥用职权罪的主观罪过为故意而非过失,建议将“重大损失”修改为“情节严重”,并且将滥用职权罪与玩忽职守罪分立设置。其四,法定刑的完善。针对现行刑法中滥用职权罪的刑种单一、法定刑畸轻等问题,建议采取下列措施:提高法定刑上限,基本刑仍规定为3年以下有期徒刑,情节严重的,处3年以上到10年以下的有期徒刑。与此同时,也要提高《刑法》第397条第2款规定的刑罚,情节特别严重的,处以5年以上有期徒刑,取消10年有期徒刑的上限约束;增加财产型,规定可以并处罚金或者没收个人财产;增加资格刑,规定可以附加剥夺相关职务权力或者剥夺政治权利;以“情节严重”取代“重大损失”,规定将非物质性权利侵害纳入滥用职权罪的规制范围中。
解超[4](2019)在《国家工作人员为他人“套补”行为的刑事规制》文中研究说明本文所说的国家工作人员“套补”行为,特指国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴的行为。当前,对于国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴的行为应该如何进行刑事规制,无论是在刑法理论上还是在司法实践中,都有很大的分歧。在司法实践中,主要存在着对国家工作人员与非国家工作人员分别认定为滥用职权罪与诈骗罪、以诈骗罪的共同犯罪论处、以贪污罪的共同犯罪论处等三种裁判结果。与之相对应,在刑法理论上,主要有“分别定罪说”、“依主犯定罪说”、“依职务犯罪定罪说”等三种观点。“分别定罪说”认为,在国家工作人员利用职权为非国家工作人员套取财政补贴的行为的案件中,应该身份者和无身份者分别定罪处罚,国家工作人员按照职务犯罪以滥用职权罪论处,非国家工作人员单独按照其犯罪构成以诈骗罪或者其他非职务犯罪论处。该说过于强调行为人的身份差异而忽视了行为人之间的主客观联系,丢弃了共犯事实的整体性,违背了共同犯罪的基本法理和刑法规定,同时也违背了刑法罪、责、刑相统一的原则,可能导致量刑严重失衡。“依主犯定罪说”认为,共同犯罪的性质由主犯的犯罪性质决定,即主犯是国家工作人员的,应按国家工作人员所构成之罪定罪;主犯是非国家工作人员的,则按照非国家工作人员所构成之罪定罪。该说体现了“抓主要矛盾”的哲学思维,事实上也成为了司法实务界的主流观点,坚持了共犯的从属性原则,可以处理共同犯罪中的绝大部分问题,但是也存在导致定罪与量刑的关系本末倒置,出现罪责刑不相适应,从而为行为人避重就轻提供机会等明显问题。“依职务犯罪定罪说”认为,国家工作人员与非国家工作人员实施的共同犯罪,不管非国家工作人员是教唆、实行还是帮助行为,也不管其在共同犯罪中起到了什么样的作用,只要是利用了前者的职务之便,就应该按照国家工作人员所触犯的罪名加以认定,以贪污罪的共犯论处。相对于“分别定罪说”和“依主犯定罪说”,“依职务犯罪定罪说”更符合共同犯罪理论和立法本意,坚持了对具有职务身份的犯罪人进行从严惩处之精神,所以在处理国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴行为的案件时,我们应该首先摒弃“分别定罪说”和“依主犯定罪说”在定性上的不合理之处,放弃按照滥用职权罪、诈骗罪分别定罪和以诈骗罪共同犯罪定罪的观点,坚持“依职务犯罪定罪说”的科学论断,按照职务犯罪共同犯罪定罪的观点,以贪污罪的共同犯罪论处。但是,“依职务犯罪定罪说”过分强调了国家工作人员在共同犯罪中的作用和责任,忽视了非国家工作人员在共同犯罪中的作用和责任,会在现实中出现某些符合犯罪构成要件的行为无法得到有效的规制,造成遗罪漏罚和量刑不公等情况的发生,在量刑上亦有不妥之处。与此同时,我们也应该看到,“依主犯定罪说”注重共同犯罪中对犯罪人所起的作用大小所进行的分类,在量刑中,综合考量各行为人在案件中的分工、行为、作用、影响等因素,进而确定主从犯作为量刑的重要参考情节等可取之处。所以,在处理国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴的案件中,我们应该综合考量,“取长补短”,在坚持“依职务犯罪定罪说”定罪,对国家工作人员与非国家工作人员共同以职务犯罪论处的基础上,兼顾“依主犯定罪说”在量刑方面的合理之处,通过“刑罚个别化”以求个案正义与有效的个别预防,以期在贯彻罪刑法定原则的同时,充分体现罪责刑相适应或相一致原则;在统一定罪的前提下,对各行为人加以区分量刑处罚,以更好的做到罪刑相当,刑罚一致。进而,在实践中逐步完善法律法规,规范司法解释,指导司法实践,统一定罪量刑。全文分为三个部分:第一部分:结合具体案例,分析我国在国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴行为的刑事规制方面的现状及其成因。第二部分:分析不同观点的理论依据,并对各观点进行评价。第三部分:在第一、二部分的基础上,得出坚持“依职务犯罪定罪说”定罪,兼顾“依主犯定罪说”量刑的结论,并对国家工作人员利用职权为他人套取财政补贴行为的刑事规制方面提出意见和建议。
覃冬梅[5](2019)在《滥用职权罪若干问题研究》文中研究表明作为渎职犯罪的一种,滥用职权犯罪行为不仅直接危害国家机关的正常活动,而且会导致国家和人民利益遭受重大损失,具有严重的社会危害性。尽管学界和实务界就本罪的相关疑难问题展开了诸多富有建设性的探讨,但由于立法规定较为简单笼统,加之各自解释立场的差异,导致对本罪在若干问题的认识上尚存在诸多分歧,难以达成共识。通过对相关既有理论的梳理及分析,着重探讨了本罪几个最具争议性的问题:一是主观罪过形式。认为滥用职权罪的主观罪过形式只能为故意,既可以是直接故意,也可以是间接故意;二是滥用职权罪的客观方面。认为“滥用”应包含不正确履行职权、超越行使职权和故意不履行应当履行的职责三类;“职权”是法定职权,国家机关工作人员通过法律规定直接取得、通过法律法规授权取得以及通过法律法规或者规章委托取得的职权,都属于本罪“职权”的范围。另外,滥用职权的行为方式应当包含作为与不作为两种形式;三是非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同实行滥用职权行为能否认定为共同实行犯的问题。认为此种情形下应视具体情况而定,主要看非国家机关工作人员能否真正参与到滥用职权实行行为中来;四是对滥用职权罪的立法不足提出完善建议。主要从分离条文、采用叙明罪状等四个方面进行论述。通过对本罪存在较大争议及立法完善问题的研究,以期消弭分歧并为司法实践存在的困惑提供理论上的解决依据,同时为更好预防和惩治职务犯罪行为,保护国家和人民利益,保障国家机关的正常活动提供科学、有效的法律支撑。
赵玉龙[6](2019)在《滥用职权罪客观方面问题研究》文中研究表明1997年《刑法》修订,滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来作为渎职类犯罪中的一个独立罪名,由于刑事立法上采用简单罪状的方式规定,很多相关概念规定的比较模糊,这导致理论界和实务界对此罪的犯罪构成存在诸多的分歧。尤其是对滥用职权罪的客观方面的诸多内容的理解,存在很多问题尚未达成共识。本文从滥用职权罪的概念出发,对此罪客观方面存在的理论争议和司法认定的困境进行梳理,寻找应对的立法和司法策略以保证此罪的正确认定。结构上,本文主要包含五个方面的内容:第一部分,对滥用职权罪的概念、法律沿革以及犯罪构成进行梳理,对此罪的基本理念有概括性的认识。第二部分,对滥用职权行为所涵盖范围的分析。《刑法》分则中仅用“滥用职权”这个概括性的概念对此罪的行为类型进行表述,而对滥用职权的具体行为方式没有进行阐明。因此,对于滥用职权行为或者说故意放弃职守的行为能否被理解为滥用职权的行为,很难根据法律规定直接判定,需要进一步商榷。第三部分,对“重大损失”在滥用职权罪的成立条件中的地位问题进行思考。“重大损失”是此罪的危害后果;客观的处罚条件;客观的超过要素;亦或是定罪情节?对“重大损失”的性质的不同定位将直接影响到此罪罪过形式的确定,进而影响此罪的成立范围的大小,因此应当对“重大损失”的地位进行合理定位。第四部分,从因果关系来看,由于滥用职权行为与危害后果之间的因果关系存在特殊性,危害行为与结果之间往往存在一定的介入因素,因此具体的认定两者之间的因果关系也是司法实践中的难题。第五部分,对于以上这些问题,既要在司法上寻找解决问题的办法又要在立法上探索消除争议的方法,双管齐下才能解决滥用职权罪中客观方面存在的诸多争议,才能保证滥用职权罪在司法实践中真正的实现立法上的目的,发挥其应有的价值。
陶世喜[7](2016)在《滥用职权罪中“重大损失”的认定研究 ——以王某涉嫌滥用职权罪一案为例》文中研究表明刑法在最初制定时受时代局限性的影响只规定玩忽职守罪,而对滥用职权犯罪没有设立,在实践中往往对一些实为滥用职权犯罪的行为也以玩忽职守罪进行定罪处罚。伴随着社会法治的进步,1997年修改后的刑法第397条中规定了滥用职权罪,并和玩忽职守罪设立在同一条款,从实质来看该罪是从玩忽职守罪中分立而设的,但从立法角度来看,滥用职权罪应该和玩忽职守罪应有明确的区分以体现其价值和意义。从滥用职权罪在司法实践中遇到的问题和学者们不同的认识来看,该罪在“重大损失”等方面的规定或许仍有值得商榷的地方。法律规定滥用职权行为造成的“重大损失”作为该犯罪的犯罪结果要件,相关司法解释和规定也以概括及列举的方式从物质损失和非物质损失两个方面对“重大损失”的认定标准作了较为详细的规定,这种扩张解释是有助于实现其规范功能,但是以“重大损失”作为结果要件,即以伤亡人数、财产损失数额等作为该罪的定罪标准,对实践中复杂多样的滥用职权犯罪而言显得有些单一和不够全面,对一些有较大主观恶性和危险性但未达到“重大损失”标准的危害行为则无法有效进行惩处。从法律体系和法理来看,滥用职权犯罪应区别于玩忽职守罪,有更合理有效的犯罪结果规定和惩罚措施。在司法实践过程中,“重大损失”的认定因直接关系到能否定罪和刑罚幅度而被重点关注和讨论,对滥用职权行为造成的损失如何定性,损失数额的计算方法,损失是否发生,会因案情的复杂而难以认定,同样也增加了滥用职权罪的定罪难度。刑法及司法解释对损害结果规定的具体而单一,是具有简单而容易把握的特点,但面对复杂多样的滥用职权罪行为,具体和单一的规定则显得缺少包容性和惩罚力度。滥用职权罪中“重大损失”的规定使得该罪在主观罪过认定中偏向于过失,而滥用职权行为中一些明显为故意的主观罪过在实践中也被模棱两可的以过失予以认定,滥用职权罪的规范价值和社会价值在法律适用过程中不能被很好的体现。本文首先结合滥用职权罪中“重大损失”相关的法律规定和司法解释表述了“重大损失”的产生由来以及现状,明确了“重大损失”在滥用职权罪中的地位及作用。后以王某涉嫌滥用职权犯罪一案为例,以传统犯罪四要件方法分析了该案,并对办案过程中产生的不同意见进行了论述,通过对该案例较为全面的分析和认定,强调了“重大损失”对滥用职权罪罪过的认定及定罪所起到的重要作用,最后结合案例对滥用职权罪的规定进行了设想,认为如果对滥用职权罪的危害结果进行偏重于情节性的规定,不局限于目前对“重大损失”的规定方式,适当扩大对损害结果的认定范围,着重把滥用职权犯罪的主观恶性、结果的多样性作为定罪的考量因素纳入其中,或许能在司法实践中减少罪过的真实状态与认定结果之间的错位,应该有益于提高办案效率,有效遏制、惩罚滥用职权犯罪行为。
薛栋[8](2014)在《滥用职权罪研究》文中研究指明滥用职权罪在刑法中规定的比较简单,但实践中发生的滥用职权行为本身却具有复杂性,在司法认定过程中产生了许多问题,很多争议问题并未达成一致的意见,这给滥用职权罪的适用产生了极大的障碍。滥用职权罪适用中的问题主要集中在犯罪构成要件的认定方面。滥用职权罪的客体应为复杂客体,包括国家机关的正常管理活动以及公共利益;滥用职权罪的行为既包括作为,也包括不作为;滥用职权罪中的“重大损失”包含了人身损害、财产损失,以及“社会影响”这种非物质性的损失。滥用职权罪的主观方面表现为故意。滥用职权罪的主体为国家机关工作人员,包括了在国家机关中从事公务的人员、在行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员以及党政机关中从事公务的人员。而非国家机关工作人员与国家机关工作人员,能构成滥用职权罪的实行共犯。滥用职权罪与一般滥用职权行为、官僚主义最主要的区别在于,后两者客观上造成不了刑法上“重大损失”的结果。而滥用职权罪与工作失误最大的区别在于,工作失误的行为人并不希望“重大损失”结果的发生。玩忽职守罪与滥用职权罪的区别在于主观方面,即玩忽职守罪为过失犯。而玩忽职守罪与受贿罪的区别在于客体不同,受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。滥用职权罪与受贿罪发生竞合时应数罪并罚。
胡美玲[9](2014)在《食品监管渎职罪探析》文中认为《刑法修正案(八)》在原有滥用职权罪和玩忽职守罪的基础上增设食品监管渎职罪,为我国食品安全添加了一道防护网。食品安全事故频发与食品生产者、销售者缺乏诚信密切相关,更涉及国家机关工作人员的食品监管渎职行为。所以,为了更好地维护我国的食品安全,明确食品监管渎职罪的立法认定和司法适用很有必要。本文旨在全面探析食品监管渎职罪,分为四个部分探讨食品监管渎职罪中的疑难问题。其中第一部分围绕食品监管渎职罪的概念、分类及中外食品监管渎职领域刑事立法三个方面展开;第二部分是食品监管渎职罪刑法条文解析,从“滥用职权”、“玩忽职守”的理解、因果关系的认定、罪过形式的分析和“徇私舞弊犯前款罪”的理解四个方面展开;第三部分食品监管渎职罪司法认定疑难问题,分为四个层面展开:食品监管渎职罪中共同犯罪的认定、与相关罪名的界限、“前提罪”和网购食品中食品监管渎职罪的适用。第四部分,主要指出当前食品监管渎职罪立法上的不足之处以提供可完善的建议。第一部分,食品监管渎职罪概论。从食品监管渎职罪的概念、食品监管渎职罪的分类和食品监管渎职领域中外刑事立法差异三个方面进行展开。本文认为,食品监管渎职罪的概念确定应考虑食品安全领域相关法律;运用不同的标准可以对食品监管渎职罪进行不同的分类;食品监管渎职领域的刑事立法,我国采用的是列举式模式。第二部分,食品监管渎职罪刑法条文解析。“滥用职权”、“玩忽职守”是该罪罪状的主要组成部分,对其进行解读可以帮助更好地理解食品监管渎职罪的构成要件。本文认为,“滥用职权”行为方式包括超越职权和不正当行使职权两种,“玩忽职守”表现为不履行或不认真履行职责。罪状描述体现行为人的主观罪过,食品监管渎职罪的罪过形式众说纷纭,应该既包括故意,也包括过失。此外,关于“徇私舞弊犯前款罪”的理解,“徇私”是犯罪动机,“舞弊”是客观构成要件要素,修饰的“前款罪”仅限于滥用职权形式表现的。第三部分,食品监管渎职罪司法认定疑难问题。本文认为,食品安全事故的发生一方面是食品生产者、销售者违法违规生产、销售食品的行为,另一方面还有国家机关工作人员的食品监管渎职行为,应注意区分食品生产者、销售者和食品监管者是否有通谋,如有通谋,可能构成共同犯罪。国家机关工作人员的渎职行为成立犯罪也不以食品生产者、销售者的行为构成犯罪为前提。食品监管渎职罪是渎职领域的特殊法条,与滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等罪名构成法条竞合关系,应遵循“特殊法优于一般法”的原则。第四部分,食品监管渎职罪立法上的不足以及可供完善的建议。本文认为,该罪的法条规定存在具体罪名中出现类罪名的表述、立案标准不明确、立法滞后、主体过窄等不足。为了适应司法实践的需要,应该对食品监管渎职罪的罪名及罪状作相应完善,同时尽快出台司法解释,明确“重大食品安全事故”、“其他严重后果”的范围,保证法律适用的统一性。
董文辉,敦宁[10](2011)在《滥用职权罪与玩忽职守罪司法认定若干疑难问题研究》文中认为在刑法理论上,滥用职权罪与玩忽职守罪的客观行为和主观罪过存在较大的分歧,在司法实践中,两罪的客观行为和主观罪过也较难认定。两罪的客观行为既有相同点,也有不同之处,两罪区别的显着标志是主观罪过形式的不同,其中滥用职权罪只能由故意成立,而玩忽职守罪只能由过失成立。对于两罪的主观罪过的确定,应当结合客观行为加以具体认定,对两罪的区分标准应坚持主客观相结合的原则,只有如此方能对二者进行准确区分。
二、滥用职权罪的立法价值及相关问题思考(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、滥用职权罪的立法价值及相关问题思考(论文提纲范文)
(1)单一制视域下的共谋共同正犯建构论(论文提纲范文)
中文摘要 |
英文摘要 |
导言 |
一、问题的提出 |
二、本文的意旨 |
三、本文的结构 |
第一章 共谋共同正犯概念的体系化研讨 |
第一节 共谋共同正犯概念纷争的基本面貌 |
一、共谋共同正犯概念的沿革 |
二、共谋共同正犯概念的理论争议 |
第二节 共谋共同正犯概念与共同正犯行为的实质化 |
一、共谋共同正犯概念的争议与实质化 |
二、共谋共同正犯概念的明确与实质化 |
第三节 共谋共同正犯概念与两大共犯论体系 |
一、两大共犯论体系的关联与差异 |
二、共谋共同正犯概念与区分制共犯论的理论渊源 |
三、共谋共同正犯概念与单一制共犯论的理论交叉 |
四、结论 |
第二章 单一制共犯论下共谋共同正犯概念的本土化 |
第一节 共谋共同正犯概念本土化与目的解释论 |
一、共谋共同正犯概念本土化:争议及其反思 |
二、共谋共同正犯概念本土化的目的论视野 |
第二节 共同犯罪制度目的的历史考察 |
一、我国采取的是单一制共犯论体系 |
二、我国共犯立法思想不完全排斥区分制共犯论 |
第三节 共同犯罪制度目的的体系考察 |
一、刑法分则与总则的关系与实行犯基准处罚论 |
二、共犯行为正犯化与实行犯基准处罚论 |
第三章 单一制共犯论下共谋共同正犯概念的建构思路 |
第一节 单一制共犯论下实行行为基准论的可接受性 |
一、我国刑法总则中实行行为基准论的理论分析 |
二、我国刑法分则中实行行为基准论的立法体现 |
第二节 从行为支配到地位支配的发展面向的转变 |
一、行为支配说·实行行为基准论的评析 |
二、地位支配说·实行行为基准论的提出 |
第三节 地位支配下共谋共同正犯概念的理论方案 |
一、地位的存在 |
二、地位的利用 |
三、利用地位的故意 |
第四章 命令型共谋共同正犯的适用 |
第一节 命令型共谋共同正犯:从共谋到实行 |
第二节 机关犯罪领域的共谋共同正犯适用 |
一、上、下级人员能否成立共同犯罪 |
二、如何理解组织性控制的共犯属性 |
第三节 企业犯罪领域的共谋共同正犯适用 |
一、行为共同说的内涵及其理论弊端 |
二、地位支配视域下的完善方案 |
三、共犯人性质理论与构成要件适用 |
第四节 集团犯罪领域的共谋共同正犯适用 |
一、集团犯罪中组织性质的共犯认识问题 |
二、集团犯罪中首要分子的刑事归责问题 |
第五章 能力型共谋共同正犯的适用 |
第一节 能力型共谋共同正犯:性质及其界定 |
一、能力型共谋共同正犯:地位认定的性质与程度 |
二、能力型共谋共同正犯:适用的边界与追诉 |
第二节 信息网络犯罪领域的共谋共同正犯的适用 |
一、帮助信息网络犯罪活动罪与共犯制度的规范界限 |
二、共同犯罪下的帮助信息网络犯罪活动行为 |
第三节 职业犯罪中共谋共同正犯的适用 |
一、职业型共谋共同正犯的主体要素 |
二、职业型共谋共同正犯的行为要素 |
第六章 参与型共谋共同正犯的适用 |
第一节 参与型共谋共同正犯适用的基本特征 |
一、参与型共谋共同正犯的事后性 |
二、参与型共谋共同正犯的现场性 |
三、参与型共谋共同正犯的举止性 |
四、参与型共谋共同正犯的机能性 |
第二节 容留犯罪领域的共谋共同正犯的适用 |
一、容留性犯罪中共同正犯的关系性反思 |
二、容留性犯罪中共同正犯的参照性反思 |
三、容留性犯罪中共同正犯的地位性反思 |
第三节 雇佣犯罪领域的共谋共同正犯的适用 |
一、主犯视域下的雇主地位 |
二、共同正犯视域下的雇主地位 |
三、雇主刑事地位正犯化的理论反思 |
第四节 望风行为中共谋共同正犯的适用 |
一、判例领域下望风行为的正犯化界定 |
二、学理视域下望风行为的正犯化思考 |
三、地位支配下望风行为的正犯化方案 |
结语 |
附录 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文及研究成果 |
致谢 |
(2)我国刑法中情节加重犯问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导言 |
一、研究价值 |
二、研究现状 |
三、本文创新和不足之处 |
第一章 情节加重犯本体论 |
第一节 情节加重犯的概念 |
一、学界通说 |
二、本文观点 |
第二节 情节加重犯的特征 |
一、认定模式上的依附性 |
二、“情节”认定上的独立性 |
三、加重处罚的法定性 |
四、“情节”内涵的多样性 |
第三节 情节加重犯的分类 |
一、抽象的情节加重犯与具体的情节加重犯 |
二、纯正的情节加重犯与不纯正的情节加重犯 |
第二章 情节加重犯价值论 |
第一节 情节加重犯的立法依据 |
一、与刑法基本原则的精神与要求相契合 |
二、与马克思主义犯罪观的指导思想相契合 |
三、与刑法运行的基本环节和背景相吻合 |
四、与刑法犯罪构成理论的基本要求相符合 |
五、与刑事立法语言原则性的要求相一致 |
第二节 情节加重犯的司法价值 |
一、有利于限制司法者的自由裁量权 |
二、有利于适应纷繁复杂的司法实践 |
第三章 情节加重犯立法论 |
第一节 情节加重犯的立法沿革 |
一、中国古代刑法中涉“情节加重犯”的相关规定 |
二、1979 年《刑法》中的情节加重犯 |
三、1979 年至1997年间颁布的单行刑法中的情节加重犯 |
第二节 我国现行刑法中的情节加重犯梳理 |
一、抽象情节加重犯 |
二、结果加重犯 |
三、数额加重犯 |
四、对象加重犯 |
五、身份加重犯 |
六、手段加重犯 |
七、时间加重犯 |
八、地点加重犯 |
九、行为加重犯 |
十、异种行为加重犯 |
十一、特殊目的或动机加重犯 |
十二、复合情节加重犯 |
第三节 情节加重犯的立法模式及评析 |
一、单一式立法模式 |
二、列举式立法模式 |
三、混合式立法模式 |
第四章 情节加重犯构成论 |
第一节 情节加重犯的加重基础 |
一、加重基础的特征 |
二、加重基础的类型 |
三、加重基础的罪过形式 |
四、加重基础的行为形式 |
五、加重基础的完成形态 |
第二节 情节加重犯加重基础与加重情节的关系 |
一、加重基础的前提性 |
二、加重情节的可转化性 |
三、加重情节的相对独立性 |
第三节 情节加重犯的加重情节 |
一、加重情节概述 |
二、加重情节的性质 |
三、加重情节的认识内容 |
第五章 情节加重犯关系论 |
第一节 情节加重犯与情节 |
一、“情节”之字面含义 |
二、“情节”之刑法学意义 |
第二节 情节加重犯与情节犯 |
一、情节犯的概念 |
二、我国情节犯的立法模式 |
三、情节加重犯与情节犯的关系 |
第三节 情节加重犯与结果加重犯 |
一、结果加重犯的概念 |
二、情节加重犯与结果加重犯的关系 |
第四节 情节加重犯与数额加重犯 |
一、数额加重犯独立存在必要性之理论争鸣 |
二、数额加重犯与情节加重犯之区别 |
第五节 情节加重犯与结合犯 |
一、结合犯的概念 |
二、结合犯的分类 |
三、情节加重犯与结合犯的关系 |
第六章 情节加重犯形态论 |
第一节 情节加重犯的犯罪停止形态 |
一、情节加重犯是否存在停止形态 |
二、情节加重犯既遂、未遂的认定标准 |
第二节 情节加重犯的罪数形态 |
一、情节加重犯可能是实质的一罪 |
二、情节加重犯可能是法定的一罪 |
第三节 情节加重犯的共同犯罪形态 |
一、情节加重犯共犯形态的学术观点与评析 |
二、共同犯罪中的加重情节 |
三、情节加重犯中的共同犯罪 |
第七章 情节加重犯完善论 |
第一节 情节加重犯立法中存在的问题 |
一、情节加重犯立法模式不足之总体展现 |
二、情节加重犯立法问题的具体体现 |
第二节 情节加重犯的立法完善 |
一、域外情节加重犯的立法实践与借鉴 |
二、情节加重犯立法完善的具体建议 |
第三节 情节加重犯的司法完善 |
一、情节加重犯的司法适用状况 |
二、情节加重犯的司法适用之不足 |
三、情节加重犯司法完善的总体方向 |
参考文献 |
一、着作及译作类 |
二、学位论文类 |
三、期刊杂志类 |
在读期间发表的学术论文与科研成果 |
后记 |
(3)滥用职权罪疑难问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导言 |
一、问题的缘起和意义 |
二、研究现状 |
三、论证思路与研究方法 |
四、本文的创新之处 |
第一章 滥用职权罪概论 |
第一节 滥用职权罪的概念与种类 |
一、滥用职权罪概念的观点聚讼及评析 |
二、滥用职权罪的种类 |
第二节 域外滥用职权行为的刑事规制 |
一、域外滥用职权行为立法概述 |
二、域外滥用职权行为立法特点 |
第三节 我国滥用职权罪的立法沿革 |
一、建国初期的萌芽 |
二、1979 年刑法的确立 |
三、1997 年刑法独立成罪 |
第二章 滥用职权罪客观方面研究 |
第一节 滥用职权行为概述 |
一、滥用职权行为的概念与形式 |
二、滥用职权罪危害行为不作为形式的义务来源 |
三、滥用职权罪实行行为的表现方式 |
第二节 滥用职权罪“重大损失”的认定 |
一、重大损失的范围 |
二、物质损失的量化标准 |
第三节 滥用职权罪因果关系的认定 |
一、滥用职权罪因果关系认定的难点 |
二、我国传统因果关系理论的局限 |
三、滥用职权罪因果关系认定 |
第三章 滥用职权罪主体研究 |
第一节 滥用职权罪主体的立法梳理 |
一、1979 年刑法对滥用职权罪主体的规定 |
二、1997 年刑法对滥用职权罪主体的规定 |
三、2002 年立法机关关于渎职罪主体适用的解释 |
第二节 滥用职权罪主体规定存在的问题 |
一、理论和实践的混乱 |
二、扩大主体的司法解释 |
三、立法解释仍存问题 |
第三节 滥用职权罪主体的司法认定 |
一、严格意义的国家机关工作人员的界定 |
二、准国家机关工作人员的界定 |
第四章 滥用职权罪主观方面研究 |
第一节 中外关于滥用职权罪主观方面的立法规定 |
一、我国关于滥用职权罪主观方面的立法规定 |
二、国外关于滥用职权罪主观方面的立法规定 |
三、中外滥用职权罪主观方面的立法规定之比较 |
第二节 滥用职权罪罪过学说综述及评析 |
一、单一罪过说 |
二、复合罪过说 |
三、主要罪过说 |
第三节 滥用职权罪主观罪过形式为故意的评析及证成 |
一、滥用职权罪主观罪过与危害结果的反思 |
二、滥用职权罪罪过学说评析 |
三、滥用职权罪主观罪过学说的证成 |
第五章 滥用职权罪的犯罪特殊形态论 |
第一节 滥用职权罪的犯罪停止形态 |
一、滥用职权罪的犯罪预备形态 |
二、滥用职权罪的犯罪未遂形态 |
第二节 滥用职权罪的罪数形态 |
一、一般滥用职权与特殊滥用职权的罪数认定 |
二、滥用职权并收受贿赂的罪数认定 |
三、滥用职权并徇私舞弊的罪数认定 |
第三节 滥用职权罪的共同犯罪形态 |
一、身份犯与非身份犯的共犯认定 |
二、有身份者与无身份者的罪名认定 |
第六章 滥用职权罪立法完善论 |
第一节 滥用职权罪的立法缺陷 |
一、滥用职权罪的立法结构缺陷 |
二、滥用职权罪的罪状缺陷 |
三、滥用职权罪的法定刑缺陷 |
第二节 滥用职权罪的立法完善 |
一、犯罪主体的完善 |
二、立法结构的完善 |
三、主观罪过的完善 |
四、法定刑的完善 |
结语 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记 |
(4)国家工作人员为他人“套补”行为的刑事规制(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
引言 |
第一章 国家工作人员“套补”行为刑事规制的现状及其成因 |
第一节 司法混乱现状的典型案例 |
一、涂某某、李某某等人滥用职权、诈骗案 |
二、叶某某、方某某等人诈骗案 |
三、周某某、李某平贪污案 |
第二节 司法混乱现状的原因梳理 |
一、相关法律法规的模糊混乱 |
二、分歧理论学说的盲目应用 |
第二章 国家工作人员“套补”行为定性学说的依据及其评价 |
第一节 “分别定罪说”的依据及其评价 |
一、“分别定罪说”的依据 |
二、“分别定罪说”的评价 |
第二节 “依主犯定罪说”的依据及其评价 |
一、“依主犯定罪说”的依据 |
二、“依主犯定罪说”的评价 |
第三节 “依职务犯罪定罪说”的依据及其评价 |
一、“依职务犯罪定罪说”的依据 |
二、“依职务犯罪定罪说”的评价 |
第三章 国家工作人员“套补”行为刑事规制的完善 |
第一节 坚持“依职务犯罪定罪说”定罪,兼顾“依主犯定罪说”量刑 |
一、坚持“依职务犯罪定罪说”定罪,准确定性 |
二、兼顾“依主犯定罪说”量刑,力求公正 |
第二节 完善立法,统一司法 |
一、完善法律法规,规范司法解释 |
二、指导司法实践,统一定罪量刑 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(5)滥用职权罪若干问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
序论 |
第一章 滥用职权罪主客观方面的司法认定 |
第一节 滥用职权罪主观方面的司法认定 |
一、本罪罪过形式的既有观点 |
二、本文观点 |
第二节 滥用职权罪客观方面的司法认定 |
一、“滥用”和“职权”的内涵的界定 |
二、滥用职权的行为方式 |
三、对“重大损失”危害后果的认定 |
第二章 滥用职权罪的犯罪形态 |
第一节 滥用职权罪的共犯问题 |
一、非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同犯罪的相关学说 |
二、非国家机关工作人员实行滥用职权罪的定罪分析 |
第二节 滥用职权罪的罪数形态 |
一、受贿型滥用职权罪的罪数问题 |
二、滥用职权罪与特殊型滥用职权犯罪之竞合问题 |
第三章 滥用职权罪的罪与非罪及与他罪的区分 |
第一节 滥用职权罪的罪与非罪的界限 |
一、滥用职权罪与工作失误的界限 |
二、滥用职权罪与一般滥用职权行为的界限 |
第二节 滥用职权罪与他罪的区分 |
一、滥用职权罪与玩忽职守罪 |
二、滥用职权罪与受贿罪 |
第四章 滥用职权罪的立法不足与完善 |
第一节 滥用职权罪的立法不足 |
一、条文设计不够合理 |
二、罪状不明确 |
三、“重大损失”的规定不够恰当 |
四、罪刑设置不均衡、刑种单一 |
第二节 完善滥用职权罪的立法完善 |
一、将滥用职权罪与玩忽职守罪分列不同条文 |
二、采用叙明罪状 |
三、将“重大损失”后果修改为“情节严重” |
四、提高法定刑,增设罚金刑和资格刑 |
结语 |
参考文献 |
后记 |
(6)滥用职权罪客观方面问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
第1章 绪论 |
1.1 选题背景及研究目的和意义 |
1.2 滥用职权罪的国内研究现状 |
第2章 滥用职权罪的基本理念 |
2.1 滥用职权罪的概念解析 |
2.2 滥用职权罪的立法沿革 |
2.3 滥用职权罪的犯罪构成 |
2.3.1 犯罪客体 |
2.3.2 犯罪客观方面 |
2.3.3 犯罪主体 |
2.3.4 犯罪主观方面 |
2.4 滥用职权罪客观方面的具体内容 |
2.4.1 危害行为 |
2.4.2 危害结果 |
2.4.3 因果关系 |
第3章 滥用职权罪的危害行为 |
3.1 滥用职权罪危害行为的类型 |
3.1.1 理论上的分歧 |
3.1.2 本文的主张 |
3.2 滥用职权罪危害行为具体的表现形式 |
3.2.1 理论上的分歧 |
3.2.2 本文的主张 |
第4章 滥用职权罪的危害后果 |
4.1 “重大损失”的相关规定 |
4.1.1 “重大损失”相关的刑事立法 |
4.1.2 “重大损失”相关的司法解释 |
4.2 “重大损失”的性质分析 |
4.2.1 理论上的分歧 |
4.2.2 理论观点存在的缺陷 |
4.2.3 危害结果故意说的提倡 |
第5章 滥用职权罪的因果关系 |
5.1 滥用职权罪中的因果关系特征 |
5.1.1 我国刑法理论中因果关系的一般性特征 |
5.1.2 滥用职权罪中因果关系的特殊性 |
5.2 滥用职权罪中因果关系的判断标准 |
5.2.1 因果关系判断的域外标准 |
5.2.2 因果关系判断的传统标准 |
5.2.3 本文的观点 |
5.3 滥用职权罪中因果关系的判断 |
5.3.1 事实上的因果关系确认 |
5.3.2 法律上的因果关系确认 |
第6章 滥用职权罪客观方面的完善建议 |
6.1 滥用职权行为的完善建议 |
6.1.1 滥用职权行为立法上的完善 |
6.1.2 滥用职权行为司法认定的完善 |
6.2 “重大损失”的完善建议 |
6.2.1 “重大损失”的立法完善 |
6.2.2 “重大损失”司法认定的完善 |
结论 |
参考文献 |
附录 |
致谢 |
(7)滥用职权罪中“重大损失”的认定研究 ——以王某涉嫌滥用职权罪一案为例(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
前言 |
第一章 滥用职权罪中“重大损失”的立法沿革考察 |
第一节 滥用职权罪中“重大损失”的由来 |
第二节 滥用职权罪中“重大损失”的相关规定 |
第二章 “王某涉嫌滥用职权罪一案”争议焦点分析 |
第一节 案件的基本情况及争议观点 |
第二节 犯罪构成要件的认定分析 |
第三章 由案例引发的相关思考 |
第一节 滥用职权罪中的主观与“重大损失”的关系 |
第二节 关于滥用职权罪的犯罪结果 |
第三节 设想如何定义滥用职权罪中的危害结果 |
一、对滥用职权罪中“重大损失”的认识 |
二、对滥用职权罪中“重大损失”的设想 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(8)滥用职权罪研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
引言 |
第1章 滥用职权罪的构成要件 |
1.1 滥用职权罪的客体 |
1.1.1 滥用职权罪客体的学说争议 |
1.1.2 对诸学说的评析 |
1.2 滥用职权罪的客观方面 |
1.2.1 滥用职权罪的实行行为 |
1.2.2 滥用职权罪的“结果” |
1.2.3 因果关系的认定 |
1.3 滥用职权罪的犯罪主体 |
1.3.1 滥用职权罪行为主体的演变 |
1.3.2 滥用职权罪主体的本质特征 |
1.3.3 滥用职权罪主体的外延 |
1.4 滥用职权罪的主观方面 |
1.4.1 滥用职权罪罪过形式的学说争议 |
1.4.2 对诸学说的评析 |
第2章 滥用职权罪的界限问题 |
2.1 滥用职权罪与非罪的界限 |
2.1.1 滥用职权罪与工作失误的界限 |
2.1.2 滥用职权罪与官僚主义的界限 |
2.1.3 滥用职权罪与一般滥用职权行为的界限 |
2.2 滥用职权罪此罪与相关犯罪的界限 |
2.2.1 滥用职权罪与玩忽职守罪的界限 |
2.2.2 滥用职权罪与受贿罪的界限 |
第3章 滥用职权罪的特殊形态问题 |
3.1 滥用职权罪的共犯问题 |
3.1.1 无身份者与有身份者能否构成共犯的问题 |
3.1.2 无身份者与有身份者共犯的定性问题 |
3.1.3 责任人员之间是否构成共犯问题 |
3.2 滥用职权罪的罪数问题 |
3.2.1 与特殊领域滥用职权罪的法条竞合问题 |
3.2.2 与受贿罪发生竞合时的罪数认定 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(9)食品监管渎职罪探析(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
引言 |
第一章 食品监管渎职罪概论 |
第一节 食品监管渎职罪概念及分类 |
一、 食品监管渎职罪的概念 |
二、 食品监管渎职罪的分类 |
第二节 中外食品监管渎职领域刑事立法 |
一、 国外食品监管渎职领域刑事立法现状和特点 |
二、 中外食品监管渎职领域刑事立法比较 |
第二章 食品监管渎职罪刑法条文解析 |
第一节 “滥用职权”和“玩忽职守”的理解 |
一、 “滥用职权”的理解 |
二、 “玩忽职守”的理解 |
第二节 食品监管渎职罪中因果关系的认定 |
一、 事前食品监管渎职中因果关系分析 |
二、 事后食品监管渎职中因果关系分析 |
第三节 食品监管渎职罪罪过形式的分析 |
一、 滥用职权罪的罪过问题 |
二、 玩忽职守罪的罪过问题 |
三、 食品监管渎职罪现有罪过理论的展开及质疑 |
四、 食品监管渎职罪的应然罪过 |
第四节 “徇私舞弊犯前款罪”的理解 |
一、 “徇私”、“舞弊”的理解 |
二、 “前款罪”的理解 |
第三章 食品监管渎职罪司法认定疑难问题 |
第一节 食品监管渎职罪中共同犯罪的认定 |
一、 事前无通谋的片面帮助 |
二、 事前有通谋的共同犯罪 |
三、 事后渎职情形 |
第二节 食品监管渎职罪与相关罪名的界限 |
一、 食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪 |
二、 食品监管渎职罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪等罪 |
第三节 食品监管渎职罪的“前提罪” |
一、 “前提罪”是否存在 |
二、 “前提罪”的确定标准 |
第四节 网购食品中食品监管渎职罪的适用 |
一、 网购食品中的被监管者 |
二、 网购中食品监管渎职罪的刑法适用完善 |
第四章 食品监管渎职罪立法不足及完善建议 |
第一节 立案标准的立法不足及完善 |
一、 立案标准不明确 |
二、 立案标准的立法完善 |
第二节 犯罪主体的立法不足及完善 |
一、 犯罪主体规定不足 |
二、 犯罪主体的立法完善 |
第三节 法定刑的立法不足及完善 |
一、 刑罚设置不当 |
二、 法定刑的立法完善 |
第四节 罪名修正和既遂形态完善 |
一、 罪名不足及修正 |
二、 增设危险犯的规定 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记 |
四、滥用职权罪的立法价值及相关问题思考(论文参考文献)
- [1]单一制视域下的共谋共同正犯建构论[D]. 刘三洋. 南京师范大学, 2020(02)
- [2]我国刑法中情节加重犯问题研究[D]. 李舒俊. 华东政法大学, 2019(02)
- [3]滥用职权罪疑难问题研究[D]. 胡增瑞. 华东政法大学, 2019(02)
- [4]国家工作人员为他人“套补”行为的刑事规制[D]. 解超. 东南大学, 2019(05)
- [5]滥用职权罪若干问题研究[D]. 覃冬梅. 广西民族大学, 2019(01)
- [6]滥用职权罪客观方面问题研究[D]. 赵玉龙. 长春理工大学, 2019(01)
- [7]滥用职权罪中“重大损失”的认定研究 ——以王某涉嫌滥用职权罪一案为例[D]. 陶世喜. 兰州大学, 2016(06)
- [8]滥用职权罪研究[D]. 薛栋. 河北大学, 2014(10)
- [9]食品监管渎职罪探析[D]. 胡美玲. 华东政法大学, 2014(03)
- [10]滥用职权罪与玩忽职守罪司法认定若干疑难问题研究[J]. 董文辉,敦宁. 刑法论丛, 2011(03)